网上裸聊缘何难定罪

　　——京城首例网上“裸聊”案透视

　　(本刊记者)陈虹伟/文

　　妇人“裸聊”被捕 公诉机关犯难

　　问：什么是“裸聊”？

　　答：事先约定(在聊天时)一起脱衣服，然后完全在裸体状态下进行视频聊天。

　　问：你从什么时间开始进入“美丽心情”聊天室进行“裸聊”的？

　　答：从2005年7月份开始。

　　问：你进入“美丽心情”聊天室都聊什么？

　　答：刚开始就是闲聊，大家熟悉以后，要是都同意(“裸聊”)了，大家才开始脱衣服聊天，男女都有，全国各地的 都有。

　　问：你在这个聊天室担任什么“角色”？

　　答：这个聊天室的“房主”是个男的，网名叫“心火”，我不知道他是哪儿的人，因我和他比较熟悉，他有时也把“ 帽子”(房间临时管理权)给我，我就负责对这个房间进行管理，陌生人进来，我有权把他踢出去，不想“裸聊”的也被踢出 去，我就是负责这方面。“裸聊”时，有不脱衣服的就踢他出去。

　　问：聊天为什么要脱衣服？

　　答：刺激。

　　以上是北京市公安机关侦破一起网上“裸聊”案后，侦查人员与犯罪嫌疑人张立立(化名)的对话。

　　2005年8月24日晚10时许，36岁的家庭主妇张立立在其位于北京市石景山区的家中利用计算机通过ADS L拨号进入互联网，以“

E话通”的方式，用视频与多人共同进行“裸聊”淫乱活动。2005年9月15日，张立立被北京 市公安局治安支队民警与石景山公安分局科技信通处民警抓获。抓捕过程中，张立立没有反抗拒捕行为，带回审查时，她对传 播淫秽物品的违法事实供认不讳。很快，案件被移送到检察机关。

　　我国当初在制定《刑法》时，“裸聊”行为尚未出现，因而对这种行为没有具体的法律规定。没有法律依据，这种行 为如何定性，是否构成犯罪，如果构成犯罪又涉及哪项罪名？检察机关面对此案，确实犯了难。

　　据了解，目前司法实践中，对于网上“裸聊”案件的性质有多种不同的认定意见：第一种意见认为，“裸聊”行为按 照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》(以下简称《解释》)中的规定，该行为构成了传播淫秽物品罪；第二种意见认为，网上“裸聊”行为不符合《解 释》的规定，不构成传播淫秽物品罪，这种行为应当构成聚众淫乱罪；第三种意见认为，网上“裸聊”行为既不构成传播淫秽 物品罪，也不构成聚众淫乱罪，是一种纯个人的自主行为，且由于参与者之间不具有现实接触的可能，形成一定的隐私性，不 会危害社会，只应让参与者个人受到行政处罚即可。

　　如果认定本案构成传播淫秽物品罪，就要求该行为必须有物品这个载体。《解释》阐明，传播淫秽物品所需要的载体 不仅仅包括有形载体，同样也包括无形载体，它既可以是实物化的，也可以是电子化的。虽然在互联网上传播的淫秽信息可以 不具有有形载体，但是它仍然需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必需的载体。

　　在本案中，单纯从技术角度看，实时进行传输的视频聊天信息不存在上述解释中所涉及到的电子文件形式，即该聊天 图像信息的传输并非依靠电子文件的形式，该视频信息既不能够保存于服务器硬盘中，也不能够在事后进行重现，现在检察机 关所看到的随卷移送的光盘中记录的视频信息，仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，而并不代表其原始的存在 形态。形象地说，视频聊天中所看到的图像，就如同我们从DV取景器中看到的图像一样，如果不通过录制在磁带上的方式予 以固定，将转瞬即逝。正是因为视频聊天过程中所看到的图像信息不存在《解释》中所列举出的必要电子信息载体，因此本案 在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，不构成传播淫秽物品罪。

　　由于本案中犯罪嫌疑人实施“裸聊”行为的目的并非为了谋利，因此，如果认定其犯有传播淫秽物品罪，就要求其所 实施的犯罪行为符合《解释》第三条第二款之规定，即“制作、复制、贩卖、出版、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件” 40个以上，或者“制作、复制、贩卖、出版、传播淫秽电子信息实际被点击数达到”两万次以上。从计算淫秽信息个数的角 度来看，由于实时视频形成的不是电子文件，因此无法计算其具体个数。因此只能够依靠点击数来认定，但是在本案中，现有 证据只有犯罪嫌疑人供述和恢复出来的电子证据，而犯罪嫌疑人又否认自己是该聊天室的实际管理者，仅是临时管理者，因此 即使能够恢复出某一时间段内的点击信息，也不能将上述点击数都算在犯罪嫌疑人一人头上。这样看来，如果认定犯罪嫌疑人 犯有传播淫秽物品罪，首要问题就是无法认定其具体传播的数量，也就无法对其定罪量刑。

　　有意见认为，犯罪嫌疑人行为应当构成聚众淫乱罪。首先，应当明确的是聚众淫乱罪中的淫乱行为，并不仅仅是指男 女聚众发生性关系，而且也应当包括聚众实施其他淫乱行为，本案中，涉案人员所实施的行为恰恰包含于上述列举的行为之中 。

　　其次，聚众淫乱罪要求行为的实施具有时间、空间上的一致性，本案中，对于时间一致性的认定不存在问题，关键是 如何理解空间上的一致性。检察官认为，随着科技的发展，互联网的普及，对于“空间”这个概念的理解应当包括“地理空间 ”与“虚拟空间”两部分，虽然聚众淫乱行为的参与者来自各地，不具有地理概念上的空间同一性，但是由于聊天室的IP地 址是固定的，即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的，因此他们在参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间上的同 一性的，此点符合聚众淫乱罪的客观要件。

　　再次，通过犯罪嫌疑人的供述可以认定，其组织他人进行聚众淫乱活动的根本目的仅仅是为了寻求刺激，满足自己对 低级趣味的追求，因此在实施犯罪行为时，该犯罪嫌疑人具有法定的主观故意。

　　随后，检察机关以张立立涉嫌聚众淫乱罪对此案提起公诉。鉴于犯罪嫌疑人张立立主动认罪，检察机关建议法院适用 普通程序简化审理。

　　案件起诉到法院以后，检察机关仍没有放弃探讨和研究，并为此专门召开了专家研讨会，经过反复研究讨论，最终决 定于2007年4月17日撤回起诉。至此，北京首例网上“裸聊”案以撤诉落幕。

　　“裸聊”危害大 应单独入罪

　　近年来，网上色情从文字、图片到视频，发展到“裸聊”，可谓登峰造极。公安部公共信息网络安全监察局2006 年11月14日公布的统计数字表明，截至目前，警方已接到群众举报的利用互联网视频聊天(俗称“裸聊”)等从事淫秽色 情活动的有效线索1600余条，破获相关各类刑事和治安案件396起，抓获犯罪嫌疑人221人，处理涉案人员370人 。网络色情活动虽然没有凶杀案那样残暴血腥，但造成的社会影响却是极其恶劣的。越来越多的色情“裸聊”已引起公安部和 有关部门的注意。从2006年9月底开始，国务院新闻办、公安部、信息产业部联合在全国范围内开展了打击利用“裸聊” 等从事淫秽色情活动的专项行动。

　　关于利用互联网“裸聊”的法律认定问题，记者不久前采访了北京市人民检察院公诉处副处长、法学博士王新环。

　　王新环介绍说，目前“裸聊”的动机、目的主要有三种情形：一是填补精神空虚。参与者多为追求自身的感官刺激， 获得生理和心理的满足，其中也不乏好奇者。二是以牟利为目的。为吸引网站人气和点击数，不法分子开办色情“裸聊”网站 和组织色情淫秽表演，以吸引广告，在互联网上传播淫秽物品牟利。三是实施违法犯罪。以“裸聊”诱惑为手段，实施网络诈 骗和其他网络犯罪，以获取非法利益。

　　对以“裸聊”为手段进行诈骗、敲诈勒索、要挟发生性关系构成诈骗罪、敲诈勒索罪、强奸罪等罪名，没有争议。问 题是，利用互联网视频聊天从事淫秽色情活动行为本身是否单独成罪？应该说，虚拟空间具有真实性的一面，由于IP地址是 固定的，网民所聚集的网络空间的地点是固定的，参与色情活动时间具有同一性。与传统的真实房间的有限性相比，虚拟空间 的世界更大，容纳的人数更多，传播的速度更迅捷，蔓延的范围更具有不可控性，社会危害性必将更大。况且，网络犯罪的一 个显著特征就是犯罪年龄呈低龄化。同时，从净化网络环境和网络虚拟空间的角度看，一些不法分子利用互联网视频聊天室设 立主持人，招揽会员，组织网上淫秽表演，严重污染网络环境，损害了正常人的身心健康。由于青少年心理发育尚未成熟，一 旦沾染色情网站这种精神鸦片，后果更加严重。

　　与传统犯罪相比，对“裸聊”等色情违法行为进行打击同样面临着不少法律上的难题。首先，通过语音、视频等现代 通讯介质，看客虽然能达到生理与心理上的刺激，以获得精神上的满足，但看客与表演者并没有实际的、直接的身体接触，而 且，看客行为表现为单独性，其并未实际参与淫乱活动，这些都不符合《刑法》规定的聚众淫乱罪的行为特征。

　　利用电脑聊天室进行色情活动与通常理解的传播也有区别。一般意义上的传播是指通过播放、出租、出借、承运、邮 寄等方式致使淫秽物品在社会上流传的行为，且有数量上的要求。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移 动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对传播淫秽物品定罪 处罚虽不以牟利目的为限，但仍然秉承数量标准的司法模式。因此，进入聊天室的人数、点击率、浏览率等是重要的处理依据 ，但没有刻录的淫秽画面事后的不可再现性，使得这些视频信息是否为淫秽物品的鉴定成为难题。

　　王新环说，打击网络犯罪，法律需要进一步完善。“裸聊”案提醒我们：我国《刑法》关于“传播淫秽物品罪”的规 定，已经滞后于现实情况的发展变化。为了维护网络秩序和互联网的健康发展，将网络“裸聊”行为入罪是必要的。

　　查处“裸聊”案 难题还不少

　　审视本案的处理过程，我们发现，承办人之所以会遭遇法律适用上的尴尬，原因在于《关于办理利用互联网、移动通 讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，使用的一些术语内 涵过于狭窄，使得该司法解释在适用过程中挂一漏万，缺乏可操作性。如按照《解释》的要求，以视频、音频、文字、图片等 文件数和点击数作为认定依据，侦查、取证工作将举步维艰。

　　由于网络视频聊天在技术上的特性，决定了对于网络视频信息的存在形式除《解释》中所规定的文件形式外，还包括 了视频流形式，而这个方面恰恰被司法解释所忽略。

　　即使相关的规定得以完善，查处“裸聊”案仍然面临各种难题。

　　一是打击难以取得实效。据网络服务商讲，在公安机关介入“裸聊”案件调查后，他们关闭了私人聊天室，但引起视 频聊天参与者的强烈不满。一些“裸聊”参与者始终认为，自己的“裸聊”行为纯粹是个人行为，并未妨碍到他人，自己冤枉 。对于参与“裸聊”的聊天室室主而言，本身具有一定的经济实力，通常的行政处罚措施对他们来说不损毫发。因此，这种打 击很难取得实效。

　　二是案件取证具有一定难度。网上“裸聊”的主要特点是，所有视频信息均以视频流的形式在网上传输，并不会在运 营商服务器上留有物理记录，因此，要想证明行为人有“裸聊”行为，其证据只能通过全程监控实时录像的形式加以固定，但 行为人进行“裸聊”却具有极大的随意性，这就必然加大侦查工作的强度和破案周期，需要投入大量的成本。同时，参与“裸 聊”者均不在网上露出自己的面部特征，侦查机关无法有效确定使用者身份，也就无法及时追究有关人员相应的法律责任。

　　三是对普通参与者无法有效惩处。由于“裸聊”案件无法按照传播淫秽物品罪处理，即使将此种行为定义为聚众淫乱 罪，由于该罪仅处罚首要分子和积极参与者，因此在实践中对于普通参与者往往只能进行批评教育。如此蜻蜓点水，不仅无法 起到威慑作用，还会造成相关人员侥幸心理，继续从事“裸聊”活动。

　　四是是否涉及公民隐私权。现在对于公安机关查处“裸聊”案件的主要负面议论，是认为公安机关侵犯了公民个人的 隐私权。而从司法实践上看，公安机关的取证方式和证据保存方式会直接影响审判机关对证据形式合法性的认定问题。因此， 针对我国目前在刑事证据立法上的不足，很有必要补充制定相关的程序性法律，在其中明确公民个人权益在与社会公共利益发 生冲突时，侦查机关有权依照法律程序在必要限度内采取必要手段，实现对于社会公共利益的保护。

　　重视“裸聊”危害 加大执法力度

　　本案承办检察官、北京市石景山区人民检察院李凯在接受记者采访时建议，还要加大对于网络服务商的处罚力度。在 本案中，虽然“E话通”中存在着“裸聊”、色情活动泛滥等问题，但对该服务商的处理，也仅仅是关闭了涉案聊天室，并对 视频聊天室的管理进行了改进。有关部门似乎“遗忘”了对其应给予必要惩戒。这样的处理，无法对其他服务商形成必要的警 示压力，更不可能从服务商层面上杜绝“裸聊”和其他网络色情行为。因此，必须加大网络服务商在此类案件中的责任承担比 重。

　　李凯还建议，采取更有效的手段加强网络自律。事实证明，现有的网络自律手段根本无法形成有效的制约，使得自律 规定变得形同虚设。要有效消除网络虚拟性使上网者产生侥幸心理，就要实行实名制，使每一个上网者都是其本人，都要为自 己的网上行为负责，而实名制在消灭网上“裸聊”现象中提供了操作的可能。

　　李凯告诉记者，“裸聊”这种网络色情活动确实是网上的一个毒瘤，其对社会的危害巨大，应该通过完善立法，加强 执法，还网络一片纯净的天空。