对话何兵：这种鉴定是当事人的权利

　　对话何兵：这种鉴定是当事人的权利

　　[◎何兵 中国政法大学法学院副院长、教授]

　　“周末神仙会”催生公开信

　　青年周末(以下简称“青周”)怎么想起来写公开信？

　　何兵：这事现在已经很明显，到了最后的关头。我们再不说话，就没机会了。因为二审开完庭了还没搞鉴定，差不多都快宣判了。

　　青周：信是由谁执笔呢？

　　何兵：是我执笔的。星期天10日写的吧，周一11日就贴到了网上。

　　青周：最初是贴到了哪个网站上？

　　何兵：问那么多干什么？

　　青周：我对这事挺感兴趣。

　　何兵：最初是让一个朋友，网名叫“五岳散人”，贴到了天涯里。为什么署名的是我们5人，因为平时我们走得近一些，刚好也是有个机会，聚在一起谈谈这个事。

　　青周：什么时候聚的呢？

　　何兵：啊？你这个这个，你是不是安全部的？让我挺紧张的(笑)。

　　上周末的那天晚上，在一起聚了一下。我们搞了一个“周末神仙会”，就是隔一段时间，到了周末大家聚一聚，吃吃饭，聊聊天，谈谈各自感兴趣的话题，最近读的书。那天就聊到了邱兴华案。

　　最先是我提的这事。当时大家讨论了一下，都觉得确实有道理。后来我就自告奋勇写这封信，因为我以前搞程序法。

　　写出来后，我用电子邮件发给大家看了一下。他们各自也都提出了修改意见，主要是修改文字，对观点没修改——观点就两个，一个是对邱兴华鉴定，第二个是改进这项制度。

　　当时我觉得，这一个人的命运是个问题，但更重要的是制度命运。有些精神病人在你我看来，都是很正常的人，但他确实就是精神病人，我亲自碰到过这种人。这是很危险的。

　　是否鉴定邱兴华 要以“善良家父”为标准

　　青周：你从什么时候开始注意到这个案子的？

　　何兵：邱兴华这个案子我一直在关注，但是

　　把最终的决定权完全放在检察官或者法官手里面，这很危险，让你一点招都没有。如果检察官和法官可以鉴定的话，为什么律师就不能鉴定呢？我自费鉴定也可以啊。是这个道理吧？

　　青周：那今后会不会每一个杀人犯，都用这一招来逃避罪责呢？

　　何兵：完善机制啊。我们的公开信里也说，需要有合理怀疑。

　　这个合理怀疑的标准应该是一个普通人看的标准，不是法官看的标准。合理不合理，应该以“善良家父”为标准，这是罗马法的一个概念。就这个案子说，你让普通人看，应该都觉得有可能(有精神病)吧。

　　[◎善良家父：以一个抽象的人(善良家父、勤谨的人)为标准，来判断当事人的行为，这是对后世法学影响很大的一个判断过错的客观标准。编辑注]

　　青周：但我在网上看到，不少网友都反对给邱兴华做鉴定。

　　何兵：网上的民主未必是真民主。而且你可以看一下，很多帖子都是一个人点N遍。

　　我觉得那些批评的人都让人不可理解，我们也不是说这个人就绝对不能判死刑，只不过说你先把这个事情搞清楚。这没什么好怀疑的。你最多不过给他鉴定了一下嘛，有什么事儿呢？不妨碍你的审判。

　　青周：但也有律师提出来，如果每个人都做鉴定的话，会大大增加国家在人力物力方面的负担。

　　何兵：国家的负担能有多少钱呢？你现在是要杀一个人，还怕出鉴定的钱？也可以采取制度分担的形式，如果有合理怀疑，那就由国家来负担，如果没合理怀疑，那就个人自己来负担。这不很简单吗？

　　青周：这个合理怀疑，你觉得是民众的，而不该是精神病专家的吗？

　　何兵：合理怀疑就是普通民众的，因为法院的判决是要在某种意义上消解普通人的怀疑，是对社会负责，而不是对法官或者专家负责。

　　青周：但我觉得，鉴定精神病，这属于医生的诊断，应该由医生来决定。

　　何兵：有没有病，是一个精神病专家的判断，但这个人有没有可能有病，是社会判断。只不过是鉴定一下嘛，放宽一些标准，就有可能少错杀一个人。

　　判疯子死刑是一个耻辱

　　青周：二审时，律师当庭提出进行鉴定的请求，法院没表态，而是宣布择日判决。

　　何兵：你要么肯定，要么拒绝，不管同意不同意，人家申请鉴定，你总得有个答复。如果不赞成，也要说说自己的理由是什么。

　　假如在合议庭进行合议时，不支持鉴定，然后把这个决定写到判决书里，这当然是有问题的，而且是大问题。

　　青周：究竟是什么大问题？

　　何兵：鉴定申请被否定，你在判决书中这样一写，人家连异议权都没法提出了。这边宣判，那边判处死刑，如果哪一天发现判错了怎么办？

　　没必要嘛，枪毙一个人那么着急干什么啊？这让我挺纳闷。好像大家都急着要把他毙了。如果要毙他，在乎那么三天五天，或者三个月两个月吗？

　　青周：十多条人命，可能有社会压力吧？

　　何兵：法院的社会压力就那么大？有那么大的压力，我们早就司法公正了。

　　从制度上来说，如果有怀疑，就该让他做鉴定。我们就是认为：在重大刑事案件中，这种鉴定应该作为当事人的权利提出来。

　　美国刺杀里根的那个人，后来不就是鉴定为精神病了吗？这没什么嘛。

　　青周：这封公开信发表后，现在网上也有一些反应，你看了有什么感觉？

　　何兵：就是感觉一些老百姓的基本理念还需要继续启蒙。有的网友说：这几个专家该杀；还有的说：把邱兴华放出来，先把这几个教授杀了再说。

　　但是他们根本没想到，如果邱兴华真是一个精神病，你把一个疯子杀了，这是一个耻辱啊。依法判处一个疯子的死刑，这当然是一个耻辱。这有关程序正义。

　　我们这封信的好处就是：使得专家们都开始思考这个问题了。我们的目的就是这个。