《瞭望》文章：人权、天道与法治

　　步履所及的熟人社会里，我们依赖亲朋，相恤相扶。在陌生人社会，又靠什么安身立命，行走在这广袤的大地？

　　我们曾经试图，把血缘中的伦常层层外推，构筑一个差序而同质的安全网。寄望大大小小的家长，在各自的领域，以其爱心，行其贤能，始于修身，止于大同。然而治乱循环，百转难进，再三告诫：不可高估了“治人”(治理之人)。

　　我们也曾发现“治人”之不足，遂有“法”滋生。是法也，为“刀制”(rulebylaw)，非“水治”(ruleoflaw)。是“一家之法”，因人而异，非“天下之法”，自有恒定内核。

　　治道何在？直到五千年文明史的末端，中国人才逐渐找到可靠的答案：法治。几经曲折，终已定方向。

　　法本无情。无主仆之分，无亲疏之别，“不因领导人的改变而改变”。是谓平等，是谓公平。法又不外乎人情。人同此心，心同此理，此理便是不成文之法。

　　按部分先哲之意，“人情”亦是“天道”，上下贵贱皆应奉行。天之代表在民，“天视自我民视，天听自我民听。”“天理即在人欲之中”，人权大若天。梁启超一言以蔽之，“天道者犹今世之宪法也。”可惜，“以天统君”、“民为贵”等良言苦心，长期寄望于“劝君奉行”，有感染之力，无保障之功，收效几何，史已昭昭。

　　此间“天道”又近于西方“自然正义”，“自然权利”译为“天赋人权”，正是此理。西方治道，也曾经历“贤人之治”、“救世主之治”，至近代而扬弃。中西相通，法治之普适性由此可见。

　　法治之法，即从天道人情中凝结的良法，类于先哲所称“治法”。或可谓，法治即公意之治，法治即扩大了的民主，且是可防“民主暴政”的民主。

　　同样，无民主，也无以成“治法”，更无以行法治。法治之树，必生于民主的土壤，转而可保养此土。众民共栽此树，又共得其荫庇。

　　正是基于民主政治的进展，中国法治方有今日成就，“中国特色社会主义法律体系”即将告成。也正是限于民主政治的阶段性，这一体系绝非告终，不可懈怠。而由人权内核驱动的法治方向，也不可再动摇，不可再折腾。□(文/汤耀国)

　　《瞭望》文章：立法者的酸甜苦辣

　　他们在公共事务中进行专业运作，在不同理想中求得现实方案，在当下争鸣中提供长远视野

　　文/《瞭望》新闻周刊记者汤耀国

　　这是变革、分化、调整剧烈的时代，充满争议、协商、妥协。这又是法治的时代，利益的博弈、观念的碰撞，需要通过立法来定纷止争，减轻不确定性，在歧异中求共识，在矛盾中求和谐。

　　在切身利益面前，谁也难比谁更高尚。在常识般的基本问题面前，谁也不比谁更高明。在打开的立法之门面前，谁也不比谁更“高调”。随着表达渠道日渐丰富，几乎每个公民，都不同程度地成了立法者。

　　但总得有一些人，在公共事务中进行专业运作，在不同理想中求得现实方案，在当下争鸣中提供长远视野，这也就要求他们在各方歧异中立场相对超脱。

　　他们是专业的立法工作者，但不一定专职。如本刊访谈或约写的这几位，有手握投票权的立法机关成员，有为立法机关服务的工作机构人员，有参与立法工作的专业人士。

　　他们以各自亲身经历，不同程度、不同角度地见证了中国法治的历程。他们诉说的酸甜苦辣，也是中国法治的真实味道。

　　陈斯喜(全国人大常委会委员、内司委副主任委员)：

　　努力做民主法治的促进者

　　我1984年从北京大学法律系毕业，就到了全国人大工作。参加立法这么多年，有一个深刻的体会是，做这项工作一定要把握一个原则，就是只要条件允许，就要在力所能及范围内努力推动民主法治向前发展。当遇到不利于推进民主法治的情况时，我们作为立法参与者要尽到自己的责任，尽自己所能当好参谋助手。比较明显的一个例子是地方国家机关领导人员的差额选举。

　　1979年以后，差额选举作为一项重要选举原则被确立下来，并从人大代表选举延伸到地方国家机关领导人员选举，包括地方政府领导人员、人大常委会组成人员和法院院长、检察院检察长，都要实行差额选举。但对此一直有不同意见。有的认为太过超前，主张取消或变相取消这一原则，或减少“差额”。

　　1986年地方组织法规定，地方正职领导候选人一般应多一人，进行差额选举；如果提名的候选人只有一人，也可以等额选举。按照这一规定，差额是原则，等额是例外。在1990年代初，有不少组织提名的候选人在差额选举中落选，1992年还曾出现过组织提名的省长候选人落选的情况。既然实行差额选举，自然就会有人当选，有人落选，这是正常的。但有的人不这么看，认为这是选举工作的失败。到1995年再次修改法律时，就有不少人提出改为“可以等额也可以差额”，这样一来就随心所欲了，许多同志特别是许多地方人大的同志认为这么改是一个倒退，不利于民主发展。

　　那时还有一个重要的建议，就是地方政府副职领导人由差额选举改为由正职提名、人大决定。就法律论法律，并不是没有道理，正职负责嘛。在中央层面，副总理也不是选举产生，而是由总理提名、人大决定。但从推进民主的角度看，把选举改为决定，把差额选举改成等额决定，就是选举制度的倒退。从实际情况看，正职的差额选举还没有得到很好落实，副职好不容易做到硬性的差额选举，要是改回去搞等额，那差额选举就名存实亡了。

　　当时，这些呼声都很高。但最终坚持下来，没有改变。如果改变了，有人就会说我们民主倒退了，国家形象就会受损。我们常讲立法要讲政治、讲大局，我觉得这就是政治、就是大局。

　　村民自治也遇到过较大争议。1987年制定村民委员会组织法(试行)时，很多人认为这项制度太超前了，脱离中国实际，认为村委会应该作为乡镇政府的派出机构，成为它下面的一条“腿”，受它领导。我们专门做过调研，基层党政领导大都持这样的反对态度。但是村民自治是推进中国民主政治建设的一个基础性工程，是一个战略性部署，是宪法明确规定了的，广大群众是拥护和支持的。我们国家历史上缺乏民主传统，要实行民主，必须让老百姓学会民主，养成民主习惯，这非常重要。在彭真同志领导下，这个法律终于出来了，坚持实行村民自治。

　　还有，现在部门利益对立法影响很厉害，是影响立法质量的一个主要因素。上世纪80年代立法，主要是难在客观情况变化太快，缺乏成熟的实践经验。到90年代以后，立法的难度大大增强，但主要是难在部门的争权夺利。一个因素是受市场经济影响，权力与利益联系在一起。还有一个因素是机构改革，没有法律保障的机构就容易被撤并。由于各部门负责法律的具体执行，他们对实际情况比较了解，加上拥有人力物力优势，因此，我国多数法律草案是先由部门起草的，他们占有“先手优势”。

　　针对这个问题，一方面是在制度上通过统一审查或者统一审议、开门立法等制度，使部门利益得到过滤和弱化。另一方面是立法参与者要保持清醒头脑，要坚持以人民的利益、国家的整体利益为依归。应该说，经过努力，近年来法律中的部门色彩问题已有很大改进，但尚未完全根除，有些部门色彩可能还会比较隐蔽地存在。参与立法的人会发现一个现象，就是写上去一个条文可能只需要一个理由，但要拿下来一个条文，可能需要十条理由才行。

　　我国历史上受封建专制统治时间很长，既缺乏民主传统和习惯，也缺乏法治传统和习惯，现在我们要建设社会主义民主政治，实行依法治国、建设社会主义法治国家，不可能一蹴而就，必须经过长期、艰苦的努力才能达到，但只要我们始终朝着这个方向去努力，就会有希望。而直接从事这项工作的人，更要多尽一份责任，努力做民主法治的促进者，而不能做促退者。

　　俞光远(全国人大常委会预算工委法案室原主任)：

　　管好国家的钱袋子

　　从1978年起，我到财政部财政科学研究所，从事财税理论的研究工作10多年，从1991年起到全国人大财经委办公室和全国人大常委会预算工委法案室，从事预算审查监督和财税立法工作近20年。由于长期从事财税研究和财税立法工作，有幸亲历我国财税改革和财税法制建设的整个过程。

　　回顾过去财税法制建设，有这么几个主要启示：

　　必须围绕党和国家的中心工作。现阶段要落实科学发展观，构建社会主义和谐社会，财税法制建设就要围绕构建和谐财政、和谐税收，促进对环境的有效保护和资源的综合利用，促进人与人、人与社会、人与自然环境的和谐，促进环境友好型社会的建立。

　　根据我国国情吸收借鉴国外经验。市场经济是开放型经济、国际性经济，与市场经济关系密切的我国一些财税法律，特别是税收方面的法律，需要与国外的有关法律相协调、与国际惯例相衔接。例如按照国际惯例要求，修改我国的企业所得税法，将内外资企业待遇不同的两套税法、两套税制修改合并为内外资企业统一适用的企业所得税法。同时按照税制改革“简税制、宽税基、低税率、严征管”的国际发展趋势，改革完善我国的企业所得税制。这样不仅可以加快我国市场经济立法步伐，还可以促进我国与国际经济的发展接轨，参与国际合作和经济竞争，促进外资企业走进来、内资企业走出去。

　　必须注重民主立法、科学立法。财税立法关系到人民群众的切身利益。在财税立法中应当广泛发扬民主，在广泛发扬民主、深入比较研究的基础上进行科学集中。一是制定财税立法规划，应当广泛听取有关各部门、各方面的意见，集思广益，善于吸收宝贵的意见和有益的建议；二是组织财税法律起草班子，应当尽可能地吸收各有关方面的人员参加，组成由立法机关、主管部门和专家学者三结合的立法班子，充分发挥专家学者在财税立法中的重要作用；三是开展财税立法工作，应当讲究财税立法方法，运用科学的立法技术，特别是注重和加强立法协调，对于立法中的重大问题及其重大分歧意见要适时报告高层领导，由高层有关领导及时协调解决，不断提高财税立法的质量和效率。

　　例如反洗钱法，在全国人大常委会预算工委牵头组织下，国务院30个部委和高法院、高检院等部门参与，各部门对反洗钱的领导机制、工作机制、协调机制等方面都有不同看法，而且也有一定道理，这就需要反复听取不同意见，及时协调不同观点，按照小道理服从大道理的原则，采纳有益内容，反复修改，不断完善法律草案。同时，对立法中的重大问题及其重大分歧意见适时报告，由高层领导及时协调解决。反洗钱法完成所有立法程序，总共只用了两年时间，如此高效率、高质量的立法在国内外财经立法史上是非常罕见。

　　充分发挥立法机关在财税法制建设中的主导作用。全国人大及其常委会是财税法制建设的中流砥柱，发挥了决定性的主导作用。为进一步加强财税法制建设，应适时收回财税立法授权，切实按照立法法要求，财税立法直接由立法机关组织起草法律草案，经过全国人大常委会审议修改后，再出台实施。同时，要按照立法程序，尽快将现有条件成熟的一些税收条例(或暂行条例)上升为法律，在税收领域真正做到有法可依，有法必依，从而促进依法治国、依法理财，严格依法治税，真正做到依法征税，依率计征。

　　张世诚(全国人大常委会法工委行政法室副主任)：

　　保证公民利益最大化

　　在立法单位工作，有个基本的素质要求，就是要坚持最基本的法律原则，要有法治理想，否则就很没意思了。就我二十多年来参与的行政法、社会法立法工作来说，一个基本的原则是，要保证劳动者、公民利益最大化。

　　劳动合同法实施后，我有一次去广东，一个地方官员说：这部法对企业影响很大，让企业难做了。我回答：一个老板要请官员吃饭很容易，但一个普通劳动者就很难了。我的意思是，企业主的诉求渠道比劳动者通畅得多，官员听得多的是企业主的难处。包括立法时，有的人大常委会委员、列席代表本身就来自企业。

　　立法过程中为了征求劳动者意见，我们去企业调研，请劳动者参加座谈，结果来的大都是工会主席、车间主任、小组长，真正一线工人的意见很少听到。于是就把草案向社会公开，一个月就收到19万多条意见，大约有六成是劳动者提的。

　　有人就说，我们只听了劳动者一方的意见，这是不准确的。公布草案征求到的意见有相当一部分是用人单位提的。再者，在其他工作层面，我们也广泛听取了用人单位的意见。比如美国、欧盟、日本企业在中国的商会，都通过不同渠道反映情况。就在公布草案期间，我应邀去中国欧盟商会那里，谈了一上午，我一条一条记下他们的意见。后来经全国人大常委会审议改了一稿，我还特意给他们送去稿子并听取意见。香港商会也给全国人大常委会、法工委写过信提建议。总的来说，用人单位的意见得到了充分的重视、充分的研究，合理的地方也采纳了，比如培训、劳务派遣、试用期、补偿等内容，最终通过的法律与最初草案相比都有调整。

　　这样一来，也有人说，劳动合同法草案的修改是向资本的妥协，是倒退，这也不对。最终法律仍然更侧重于保护劳动者的权益。劳动合同法实施后，劳动争议案件出现井喷，恰恰说明劳动者可以依法维权了。事实上，不签订劳动合同、劳动合同短期化等突出问题，与立法前有切实的改进。

　　社会保险法也是这样，做起来很难。一是社会保险中有些制度还不成形。二是部门之间关系难协调。不可能指望这部法一步到位。我们具体立法参与者的想法是，尽量把这部法搞得完善一些，尽量把劳动者的权益说得清楚一些。

　　养老保险的缴费年限就是反复“谈判”出来的。以前的办法是，退休前缴费不足十五年就不能享受养老保险待遇，差几天都不行。这非常不人性化。作为国家立法必须考虑这个问题，一旦这个人将来出了问题，还得国家来管。目前草案就规定，可以补缴缴足，也可以领取一次性养老保险待遇。

　　行政强制法更难，它要调整的对象不是一个两个部门，是大量公权力。多年出不来，立法压力很大。两次审议间隔都接近两年大限，超过两年就废案了。抓人、查封、扣压、冻结等行政强制措施，对公民人身权、财产权影响相当大，这个权力必须控制在法律。我个人比较理想主义，觉得被证明是规律性的东西就要坚持，不属于行政权的就不能给，给了的还要有有效的监督。

　　过去有经验表明，真要下决心定下来了，大家也就接受了。比如20年前制定行政诉讼法时，争议很大，到近年酝酿修改时，连行政机关的人都说：当年那些争议，怎么那么幼稚？

　　莫于川(中国人民大学法学院中国行政法研究所所长、教授)：

　　专家参与是条有效路径

　　在我国，行政法是限定公权界域、理论不够成熟、发展历史较短、现有数量最多的法律部门，这些年来的立法任务重、立法难度大，要增强立法的民主性、科学性和适用性殊为不易，公众参与、专家参与立法是一个有效路径。我在多年参与立法研究起草工作的过程中有许多难忘的特殊感受。

　　比如，在政府信息公开条例起草过程中，由于密切相关的上位法保守国家秘密法、档案法没能同步进行修改，存在体制矛盾障碍的情况下，如何设定政府信息的公开范围、公开程序、监督保障机制，就深感困难。记得那时将草案发送各部委、各省市征求意见时，在返回的意见中有的非常保守，作出的各种限定几乎等于基本上不公开政府信息。但研究起草团队坚持原则、实事求是，创新地规定了主动公开范围及其重点，规定了在世界上最短的公民申请政府信息之后的答复期限，规定了政府信息可分割提供制度，规定了政府信息发布协调机制，规定了11项监督和保障举措，等等。尽管该条例的实施效果尚不尽如人意，但它的出台就已受到国际社会的高度重视。

　　又如，制定专门、统一的行政程序法，是在制定出行政许可法、行政处罚法、行政监察法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法之后，我国行政法制建设又一个里程碑式的重大立法任务。尽管全国人大常委会法工委行政立法研究组和中国行政法学研究会组织专家起草了行政程序法试拟稿，并于数年前正式报送给立法机关了，但由于认识不一致，至今仍有人认为制定这部法律的条件不成熟，因此该法的出台遇到阻碍，一搁置就是好几年，各方面的有识之士都非常着急。

　　幸亏应了那句老话：东方不亮西方亮，淹了南方有北方。《湖南省行政程序规定》于2008年10月1日起施行。我参与起草的这部地方政府规章，覆盖了行政程序法试拟稿的基本内容，作出了许多行政法律制度创新，例如关于行政决策、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急、行政听证、行政公开的程序规范，回应了推进参与行政、合作行政、民主行政、法治行政的基本要求，体现了建设服务型政府和法治政府的基本方向。

　　但在参与立法工作中也留下一些教训和遗憾。例如：众所周知，突发事件发生后，民众不仅遭受人身和财产的巨创，心理上也遭受巨大的打击，易于发生个体或群体的精神异常波动，需要及时进行心理危机干预。心理危机干预的专业性很强，专业队伍、专业技术、专业经验的积累非常不易，如果立法上有此规定，会更有利于其发展，关键时期更能充分发挥作用。因此，我在参与起草突发事件应对法的过程中，一直主张将心理危机干预机制明确规定在本法中。但是，有关政府部门的同志认为，心理危机干预的提法太专业、不通俗，心理危机现象的危害性也许没那么严重，不主张将其写入法律草案。

　　尽管我一再坚持，曾在一个阶段的试拟稿和草案中多次将心理危机干预机制写入该法草案，明确规定受突发事件影响地区的人民政府应当制定心理干预的善后工作计划，但此种规定最终还是被删去了，正式通过的法律文本中并无此种规定，留下比较大的教训和遗憾。后来在“5·12”汶川大地震的抗震救灾工作中，心理危机干预工作力度不足的缺陷就暴露出来，希望今后在修改突发事件应对法的时候能够弥补这个缺陷。

　　佟丽华(北京青少年法律援助与研究中心主任、北京致诚农民工法律援助与研究中心主任)：

　　提高质量才能树立权威

　　要想把我们国家建设成为一个社会主义法治国家，就必须树立法治权威；而要想树立法治权威，就必须提高立法质量。

　　2003年底全国人大内司委让团中央启动未成年人保护法修订工作，到2006年底该法修订完成。我受团中央委托起草最初的建议草案，在国外做访问学者期间专程回国参与团中央阶段的调研和论证，在全国人大阶段参与为期一周的封闭研讨以及参加各种形式、层面的座谈会，花费时间不少于60天。尽管修订后的法律有了一些进步，但也留有一些遗憾。其中最大的遗憾就是其操作性仍旧不强。

　　1991年制定的未成年人保护法在“法律责任”一章中共有9条，可以说全部是对其他法律法规的重复，2006年修订后，“法律责任”一章增加3条达12条，但仍旧没有创设一条有力的对侵害未成年人权利可以进行处罚的法律责任规定。

　　比如，一直广受社会关注的未成年人购买香烟问题，修订未成年人保护法时，我多次提出这个问题，其他很多专家以及基层人大也都很关注这个问题，修订后的法律似乎给这个问题以足够重视，在第37、67两个条款专门规定了这个问题，尤其是第67条规定了法律责任，该条规定，“向未成年人出售烟酒，或者没有在显著位置设置不向未成年人出售烟酒标志的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”这似乎是进步，但问题是：主管部门是谁？依法给予行政处罚依据的是哪一部法律？未成年人保护法没有规定处罚的措施和标准，其他法律也没有规定，无法“依法”处罚。

　　当我以北京市人大代表的身份就这个条款的实施向北京市相关部门提出专门建议时，工商部门、卫生部门都明确答复：由于法律没有明确规定是他们的责任，他们不能承担这个责任，也就是说这个法律条款没有办法执行。

　　2007年制定劳动争议调解仲裁法时，我在多种场合呼吁：针对目前侵害劳动者权利现象非常普遍的问题，科学的制度设计应是：撤消劳动仲裁制度，简化案件处理程序；将现有劳动仲裁资源充实到劳动监察，强化劳动执法。这种制度设计不论是从法理、成本还是解决现实问题等各个角度看，都是最佳设计。但遗憾的是，这个建议没有被采纳。

　　到2008、2009年，人们用“井喷”来形容劳动争议案件的激增。案件激增固然有劳动合同法颁布实施以及劳动者维权意识增加等因素，但我认为，最主要因素就是政府行政监察太弱、无法发挥遏制劳动违法现象肆虐的重任，而且增加了一个仲裁程序，这就增加了政府工作压力和劳动者维权成本与困难。

　　激增的案件还使法律关于仲裁期限的规定变得尴尬，根据该法规定，最多60天仲裁机构必须出裁决，但在司法实践中，很多地方在仲裁阶段就得需要10个月左右时间。以北京致诚农民工法律援助与研究中心办理的大量案件为例，2009年8月立的仲裁案件，有些要等到2010年4月才能开庭，等待时间就长达8个月，有些案件立案以后根本就无法确定开庭时间。

　　很多媒体报道中经常见到违法者这样猖狂的语言，“我违法了怎么样，你去告我啊。”作为一个有着超过10年法律援助工作经验的律师，我们更是有机会经常听到这样的话语。提高立法质量，树立法治权威，将是我们建设社会主义法治国家、保障民生与社会和谐稳定面临的最重大挑战。□