《瞭望》文章：法律体系化趋向判断

　　对全部国家法律进行现代化的体系性改造，考验着国家立法机构对社会需求的法律反应能力和对法律规范的系统整合能力

　　文/于安

　　2010年我国国家法律制度建设中具有全局意义的一个重大议题，是确认中国特色社会主义法律体系的基本建成。开始于1997年的这一宏大国家法律制度的系统化工程，十几年来引导和约束着我国高端立法资源的配置和国家立法权的行使。法律是国家和社会的主流行为准则，法律系统化工程的内容、进程和取向值得关注。

　　法律体系化的提出

　　在近现代历史上，发达国家为适应政治或者经济重大变革，往往是通过支架性立法带动其他相关法律的制定和修订，推动新的法律体系的建立。例如拿破仑制定法国民法典，罗斯福推动美国行政程序法的起草。我国建设中国特色社会主义的伟大实践，也要求建立与其相适应的新的法律体系。

　　我国实行改革开放以后注意到法律体系化的问题，是由于六、七届全国人大立法数量的增加。五届全国人大任期内的多数立法总体上都带有恢复正常国家管理和回应改革开放政策需要的即时性质，六、七两届全国人大任期内制定的法律数量有比较大的增加，客观上要求考虑法律分类及其各类法律之间的关系问题，但尚未达到进行体系化建设的程度。

　　首次提出法律体系化建设是在八届全国人大期间，即“建立市场经济法律体系”。这促使立法资源有系统地向经济性立法集中，到1998年，市场经济法律体系的框架被认为业已“基本形成”，并为后来进行全面的国家法律体系化建设积累了经验。

　　正式提出国家法律全面体系化是1997年中共十五大，提出到2010年“形成中国特色社会主义法律体系”。此后的九届、十届和十一届全国人大常委会都根据这一目标制定任期内的立法规划和年度立法计划，有意识有计划地进行国家法律的体系化建设。

　　实行这一计划的两个重要条件，第一是中国特色社会主义的理论、战略、方针和措施已经系统化，需要系统的法律表达、法律确认和法律保障；第二是对法律作用的认识达到了一个新的高度，确认依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。根据这一认识，在1999年九届全国人大二次会议上，依法治国、建设社会主义法治国家被正式写入宪法。

　　对全部国家法律进行现代化的体系性改造，不但是新中国建国以来规模最大、时间最长和投入立法资源最多的一次法律制度体系化建设，在世界现代法制史上也是罕见的。它反映了国家在立法资源方面的动员和聚集能力，但是同时也考验着国家立法机构对社会需求的法律反映能力和对法律规范的系统整合能力。

　　法律体系化的进展

　　经过十年多来立法努力进入目前“验收期”，一个基本认识是：我国以宪法为核心，以涵盖七个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。应当怎样看待这一趋向性判断呢？

　　关于法律的范围及其法律规范效力结构

　　这方面问题由于2000年立法法的颁布和实施，已经在基本制度的层面上解决了。首先，在法律表现形式上，属于法律范畴的是法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例。这意味着行政机关、司法机关或者其他享有公共权力的公共机构发布的文件，如果没有以上述三类规范为依据或者得到有权国家机构的授权，都不能取得法律上的效力。这既包括行政规章、行政决定和命令等行政规范，司法解释和其他司法规范，也包括其他公共机关和机构发布的文件和意见。

　　其次，这三类规范的效力关系是一个纵向的层级结构，法律、行政法规和地方性法规的效力依次向下排列。它反映了权力机关与行政机关，中央机关与地方机关在立法权上的从属性等级关系。这就是说，全国只能有一个法律体系，行政机关不能脱离法律搞行政法规的体系、行政规章的体系或者行政规范性文件的体系；地方上不能脱离中央立法搞自己的地方性法规和地方政府规章的体系。

　　至于立法法确立的基本制度在现实生活中是否能够得到切实施行，是否还存在着某些机构的文件或者机构领导人的意见事实上超越了上述三类规范效力的现象，还要依靠法律解释制度、法律监督制度和其他政治法律措施来解决。

　　关于法律部门的划分

　　该法律体系化工程主张我国法律体系由下述七个法律部门构成：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。这一划分对于法律制定和实施的意义是，法律规范都应当分别归属于这七个法律部门之中，并受各个法律部门基本原则的支配。例如归类于行政法部门的法律规范，都应当体现依法行政原则的要求；归类于民法的法律规范，则都应当体现平等、自愿、等价、有偿、公平和诚实信用等民法基本原则的要求。

　　但是法律部门的划分远比前一个法律范围问题复杂。不但法律部门对未来必须保持开放性，不能拒绝以后对法律部门的增减；而且目前的部门法划分也存在内部协调问题，尤其是具体法律归属于哪个部门法更为适当的问题。如果撇开划分为七个法律部门是否适宜问题，仅就现有七个部门的相互关系来说，目前最明显的矛盾发生在经济法、行政法和民商法之间。这一领域是现代法律发展最活跃和最复杂的领域，是我国改革发展实践最需要作出法律回应的领域，当然也是法律部门划分最困难的地方。

　　在经济法与行政法的关系上，按照这些年来的做法，涉及政府经济行政因素的法律被纳入经济法而非行政法。经济职能是我国政府的核心行政职能，在行政法中排除有关政府经济职能的法律有可商榷的地方。以政府的财政税收为例，财政税收活动不限于产生经济关系，它同时也是维护社会公平正义的基本手段；又如把统计法只是划入经济法也有同样的问题，因为政府的统计活动不限于统计经济事项，统计活动也不限于产生经济关系。如果行政法与经济法是平行的法律部门，那么这一划分不但在法律体系构建上缺乏应有的合理性，而且明显不利于政府对经济社会协调发展的统筹，也不符合现有的行政法制实践。

　　经济法与民商法的划分也存在冲突。例如独资企业法被纳入民商法，而外商投资企业法则被纳入经济法。两者本来都是关于商事主体的法律，是典型的商法立法。即使有投资人国籍的差别，也不足以构成分别划入两个法律部门的理由。

　　关于必需制定的法律清单

　　该法律体系化建设的基本假定是，每一个法律部门都应当有一些支架性法律，否则就不能形成完整的部门法和完整的法律体系。但是提出一个被普遍接受的各部门法支架性法律清单却不那么容易。

　　1999年4月，时任全国人大法律委员会主任的王维澄就中国特色社会主义法律体系建设向九届全国人大常委会作了一个讲座报告。报告认为，法律体系的基本框架已经形成，但需要制定的法律和需作重大修改的法律还有相当的数量，初步考虑有100件左右，特别指出有一些重要的法律，如立法法、监督法、新闻法、出版法、结社法、物权法、行政程序法、税收方面的法律和社会保障方面的法律等，都是形成法律体系所“必不可缺少”的。

　　经过十多年的努力，原来设计的重要立法大都完成了，例如立法法、监督法、物权法等。但是上述所列形成法律体系“必不可缺少”的其他几个法律没有完成并且近期没有继续完成的打算。

　　即使十多年前设计的100件左右立法全部完成，也很难说法律体系就形成了。因为2003年以后提出的科学发展观与和谐社会战略，使中国特色社会主义进入了新的发展阶段，对法律体系的建设提出了新的要求。

　　法律系统化的改进

　　其一，体现发展的协调性。

　　国家法律体系化建设的意义，不仅是通过划分法律部门和运用部门法特有规则调整社会关系，而且更要通过法律体系的关联性、整体性调节社会关系。后一方面是早期体系化设计的薄弱环节，却是目前贯彻科学发展观、实现经济社会协调发展所特别需要的。

　　社会主义与市场的结合，是建设中国特色社会主义的伟大创举。为适应建设社会主义市场经济体制，国家逐步建立和健全了民事和商事法律制度。依据民法平等保护当事人的民事权利，有利于促进平等竞争增强经济和社会活力。

　　但是民事当事人的平等地位是法律虚拟的，民法忽略了当事人在财产占有量和民事活动能力方面的事实差别。民法保护下的市场平等竞争必然导致优胜劣汰、贫富差别和社会分化。为了维护社会公平正义，实现科学发展与和谐发展，也为了保护民事法律机制本身，还必须充分发挥行政法和社会法对社会关系的调整作用。建立民商法、行政法、社会法和经济法之间的协调关系，应当成为我国法律体系化建设的中心议题。

　　法律体系化建设应当重视建立部门法之间的协调机制，使各部门法律法规在制定过程中力求达到协调。宪法是国家根本法，其他部门法与宪法是从属关系，应当发挥宪法在协调各个部门法立法中的主导作用。应当健全宪法运行机制，使宪法的宪法解释制度和立法法的法律监督制度有效运作起来。应当在现有立法和法律监督制度中增加协调发展的规则，使法律、行政法规和地方性法规在立项、起草、审议、修订、废止和撤销程序中都能够有效体现协调发展的要求。

　　其二，规范政府在协调发展中的统筹作用。

　　近年来，我国政府的职能和履行职能的方式已经有了巨大变化。法律体系化建设应当以建设服务型政府为方向，以法律确认和调整政府在经济社会协调发展中的统筹作用。

　　行政法的立法安排原来分为两部分，一类是普遍适用于各个或者多个行政领域的行政基本法，例如行政许可法、行政强制法、行政复议法和行政收费法；一类是分散在各个行政领域的行政部门法，例如人事、环保和国防等。由于政府实行层级决策制度，部门服从政府，下级政府服从上级政府，所以基本法对行政法发展更具有全局意义。但是早期设计的行政基本法立法项目，偏重于命令服从性质的行政权力，现在应扩展权利救济立法。

　　目前迫切需要制定有关推动科学发展、维护社会公平正义和建设服务型政府的行政基本法，尤其是关于区域发展、城乡发展、经济结构调整等促进发展的行政基本法，关于提供基本公共服务的行政职能和提供方式的行政基本法。以前有过西部开发的立法尝试，建议恢复类似举措，把区域发展立法与区域发展行政规划结合起来。对于上世纪90年代制定的教育、卫生、住房等法，现在应当根据正在进行的民生领域行政改革进行修订。

　　政府在统筹经济和社会发展和推动经济发展方式转变的作用，要求相关法律的统一性和系统性。目前这种科技管理属于行政法、经济发展管理属于经济法的分隔局面，不利于推动科技进步与经济社会发展的结合，当然也不利于把国民经济发展从主要依靠物质消耗转变到主要依靠科技进步上来。

　　其三，支架性立法量力而行。

　　在成文法制度下，法典性或者综合性立法对于法律体系的再造确有支撑和骨架作用，我国法律体系化工程在很大程度上也寄托于支架性法律的制定和修订。但是支架性法律文件或者法典的制定是有条件的。如果在条件不具备或者不成熟的情况下勉强推进，就难免出现好看但不中用的“面子法律”。

　　制定支架性法律，至少要有三方面的条件，即存在可供移植和借鉴的既有法律概念或者法律制度、系统反映社会需求的法学理论、立法者具有对实践经验进行法律抽象的能力。把社会主义同市场经济结合起来，是在改革开放发展过程中产生的完全中国化的特有创举。如果难以从他国法律找到可以借鉴和移植的现成法律概念和制度，也缺乏足以与中国特色社会主义这一政治创举相匹配的法学理论，主要依靠立法者在有限时间内进行法律抽象工作，确实非常困难。

　　对分散经验的法律抽象，在缺乏良好法学理论指导时往往事倍功半。物权法制定过程漫长，基本原因不仅是缺乏先例，还在于当时缺乏具有说服力的基本理论。反映中国特色社会主义的法学理论尚在探索和形成之中，在为法律体系化提供理论支撑方面还有许多力不从心之处。从1982年宪法施行以来，现代化和发展一直是国家的中心任务。以发展和现代化为正面主题的学术研究成果，在政治学和经济学领域已是硕果累累，但是法学界有多少能够与政治学和经济学的发展研究相提并论的法学成果呢？中央和地方的法学研究规划机构和协调机构需要加强对法学上发展理论的推动和支持。

　　支架性立法应当采取的立场是，在条件具备的情况下，可以集中力量制定综合性或者法典性法律文件；尚不具备条件的，就应当使用低层次的和分散的立法。何况法律部门的最小构成单位，本来就是法律“规范”而不是法律“文件”，无论是该法律文件是“支架性”的还是“非支架性”的。

　　其四，体现发展的阶段性。

　　中国特色社会主义法律体系的基本特征，是法律制度的稳定性与发展的阶段性的统一。

　　党的十五大在提出进行法律体系化建设的同时，还提出一个非常重要的民主法治新主张，就是“要把改革和发展的重大决策同立法结合起来”。改革和发展的基本特征就是它的阶段性，发展战略目标的实现要分几步走，体制建设也要分为基本形成阶段和继续完善阶段。

　　具有根本意义的发展阶段性，是在效率与公平关系的基本价值原则方面。我国已经经历了从效率优先、兼顾公平，到现在初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平的变化。这些变化对政府职能与市场的作用具有极其重要的影响，法律不能不反映这些变化。

　　所以法律体系化建设应当把支架性立法与非支架性立法结合起来。一方面，支架性立法，尤其是在行政法和经济法的支架性立法，必须处理好长期稳定的基本框架与反映发展阶段性的法律制度的关系；另一方面，立法还可以使用“立法大纲”和“立法指南”的形式进行过渡，逐步积累经验和条件成就支架性立法。当然还要根据条件建立保持法律制度稳定性的政治机制，即保持立法体制和立法机制中民主与科学内涵的稳定性，来防止立法的随意性和法律的朝令夕改问题。□(作者为清华大学公共管理学院法学教授、政府研究所所长)