蓟门决策第61期

　　主题：冤狱防范与律师作为

　　主持人：

　　焦洪昌(中国政法大学法学院副院长、中国宪法学研究会副会长)；

　　主讲人：

　　江平(中国政法大学终身教授)

　　与谈人：

　　顾永忠(中国政法大学诉讼法学研究院副院长、中国刑事诉讼法学研究会副会长)

　　谢鹏程(最高人民检察院检察理论研究所副所长)

　　田文昌(北京市京都律师事务所主任、全国律协刑事专业委员会主任)

　　李  轩(中央财经大学法律硕士教育中心主任、全国律协宪法与人权委员会秘书长)

　　张青松(北京市尚权律师事务所主任、全国律协刑事专业委员会副秘书长)

　　周泽(北京市问天律师事务所律师)

　　肖国玉(国家信息安全工程技术中心特邀研究员)

　　时间：12月12日(周四)下午3：00-5：30

　　地点：中国政法大学(蓟门桥校区)科研楼学术讲堂

　　焦洪昌：尊敬的各位来宾，老师们、同学们，大家下午好！蓟门决策第61期又如期和大家见面了，本期的主题是"冤狱防范与律师作为"。上一次我们请江平教授主讲司法改革时，因为场地狭小，导致楼道拥堵，今天特意把政法大学最豪华的报告厅申请下来作为研讨会场。但从现场来看，我们的报告厅还是太小了，尤其是座位太少了，很多人还要站着听。

　　今天的研讨主题"冤狱防范与律师作为"具有特殊的意义：中国的司法改革发展至今，如何防范冤假错案受到广泛社会关注。大家可以看一下“冤狱”的"冤"字，上面是一个宝盖头，没有点，实际象征着一个大的坟墓或者覆盖东西的土地，底下是一只小的兔子。兔子是特别活跃的，也就喻示着冤情像兔子一样不断地奔跑，老想突围出来，但被强大的墓盖压着，这个墓盖可能是权力，可能是利益，也可能是某些人麻木的心。所以探讨律师对于防范冤假错案有什么作用和作为是这一期蓟门决策精心策划的主题。

　　今天我们有幸邀请到一些我们熟悉的、勇于担当的学者和嘉宾，主讲嘉宾是中国政法大学前校长，终身教授江平老师！(鼓掌)七位与谈人分别是：第一位是中国政法大学诉讼法研究院副院长顾永忠教授！第二位是最高人民检察院理论研究所副所长谢鹏程研究员，第三位是北京市京都律师事务所主任田文昌律师！第四位是国家信息安全工程技术中心特邀研究员肖国玉先生！第五位是北京市尚权律师事务所主任张青松律师，抱歉他还在路上(现场笑)。第六位是中央财经大学教育中心主任李轩副教授！最后是北京市问天律师事务所合伙人周泽律师！(鼓掌)为了节省时间，在此我就不对每位专家进行专门介绍了，如果大家想了解他们的情况，在网上可以搜索。

　　按照惯例，研讨开始之前先请大家分享我们制作的背景小片。

　　首先来看一个标志性案例，"李庄"案四周年。在此我向大家隆重介绍一下，今天这个案件的当事人李庄也来到了我们的会场！(鼓掌)2009年12月12日，涉嫌组织黑社会组织罪的龚刚模被起诉，他聘请的原辩护律师李庄被重庆警方指控"辩护人伪造证据、妨害作证罪"，称其唆使被告人及证人伪造证据，被警方从北京实施抓捕。

　　龚刚模事后说"李庄案第一季"。龚刚模称："所谓李庄作伪证，都是专案组逼我举报的。他们让我按照他们编好的文字稿背下来，陷害李庄。开庭时我装头痛、不回答问题、故意说方言、不讲普通话，都是专案组警察教的。

　　"李庄案第二季"：撤诉。2011年4月1日，即将刑满获释的李庄又被重庆警方指控在过去参与辩护的上海市徐汇区一起挪用资金案中涉嫌"辩护人妨害作证罪"，但是二季中重庆公检法已是强弩之末。庭审中，当事人李庄，辩护律师杨学林、斯伟江，如狮、虎、豹三雄鼎立。最终在最高检察院的直接干预下，检方撤诉，李庄得以顺利出狱。

　　"李庄案第二季"：何时重审？2012年3月，李庄向重庆一中院递交再审申请书。11月15日，向最高检控告专案组徇私枉法。进展：11月29日重庆第一中级法院约见李庄。11月23日最高检两名检察官约见李庄及其律师。重庆一中院和最高检表示将依法处理。

　　再看河南赵作海案。2010年5月，已经身陷囹圄的河南商丘村民赵作海，因"被害人"赵振裳突然回家，被宣告无罪释放。同日，河南高院通报赵作海案系一起错案，而律师曾作无罪辩护。

　　新近发生的安徽于英生案。于英生因涉嫌"故意杀人"被判无期徒刑。一审律师张耀日表示，在于英生案中，没有直接证据证明他有罪，作为主要证据的供述，却存在精液来源不明、作案时间不足、电话线的描述有误和液化气罐指纹检测缺失四个疑点。但律师的无罪辩护意见不被接受。改判无罪后，公安很快找到真凶，是一名交警。很多死刑冤案中，律师都曾作无罪辩护。

　　冤狱如何形成？请看李庄案第二季中贺卫方教授<<致重庆法律界的一封公开信>>：公、检、法不分彼此，联合办案 ，"大三长会议"，律师合法履行职业受到来自公安、检察院、法院乃至司法行政部门的多重打压。制度设计中所追求的公、检、法三机关相互制约机制也就完全失灵了。

　　北海律师案："死磕派"律师诞生！北海案展现中国刑辩律师的价值：有效的刑事辩护，必然为国家杜绝冤假错案。"死磕派"律师坚信："这个国家必须要把不受任何制约的肆无忌惮的公权力关进制度的笼子里！否则，这个国家一定会‘人亡政息’！"                     

　　贵州小河黎庆洪"涉黑"案：律师群星互相照耀。在小河案中，孤身一人的周泽律师无法支撑庞大的涉案被告群体，法律专家顾问团、律师观察团对辩护律师团给予了极大支持。张思之律师说："我觉得我们这一次，全国几十个律师，能够在大目标一致的情况下，起到相互照耀的作用。"

　　"死磕派"律师撬动中国法治进程。业界争议：炒作？煽情？不顾当事人利益？撒娇派？技术单一？陈兴良教授："不可否认死磕派律师以一种自我牺牲的方式推动法治进步。"

　　刑法第306条之殇。田文昌表示，全国律协一直在呼吁取消这一歧视性条款。迟夙生律师说："那条法律是没办法动的……这其中有很多暗箱操作。"李金星律师认为："与其谈修改第306条，不如谈如何改进这种恶劣的司法环境。即使法律修改了，如果司法环境不变，仍然可以抓律师。如果是在一个法治国家，即使有这条规定，律师也不会遭到陷害，所以中国的问题不是在立法，而是纸面的法和现实的法完全脱节。"这种说法可以看作是对刑法306条所隐含问题的一个上升性的解读。

　　最高法院院长周强说：坚决防止和依法纠正冤假错案。”司法为民、公正司法；坚持依法独立公正审判；尊重和保障律师权利；健全预防和纠正冤假错案机制；加大司法公开力度。”

　　最高法院常务副院长沈德咏说：宁可错放也不错判！："一段时期以来，相继出现的刑事冤假错案给人民法院带来了前所未有的挑战，如不妥为应对，将严重制约刑事审判工作的发展已经到了必须下决心的时候。错案一经发现，惟有依法及时纠正、匡扶正义，方能让民众对国家法治树立起信心。"

　　政法机关集体发声。中央政法委--切实保障律师会见、阅卷、调查取证和庭审中发问、质证、辩论等辩护权利。最高法--对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否及理由。最高检--应当依法保障辩护律师的会见权，及时作出是否许可会见的决定；辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员必须进行审查。

　　江平教授说：律师能不能够就中国的法制建设多提意见？----鉴于当事人在现场，我就不多解释了。

　　律师的春天何时到来？三中全会决定：完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。

　　这是我们给大家分享的小片，下面进入到主题演讲阶段，首先有请江平老师作主题发言。(掌声)

　　江平：按理我不是研究刑法的，让我来讲冤假错案好像有点文不对题。但我们国家现在的冤假错案确实很多，那么冤假错案产生的基础是什么？主要在于一个国家的司法制度不完善，司法制度不完善就会造成冤假错案的发生。就中国目前而言，我们已经提出了要防止冤假错案，也采取了一些措施。但我觉得最关键还是看三个部门：一是政法委员会，二是法院，三是公安机关。这三个部门在防范冤假错案方面具有举足轻重的地位。

　　为什么首先要说政法委？因为长期以来政法委干预审判案件的情况很严重，而干预审判案件就会造成冤假错案。今天来之前我正好读到《北京青年报》，我看到其中一篇文章讲政法委官员协调案件出现腐败并非偶然，深圳市政法委某副巡视员被查，说他在法院执行案件中提供便利条件受贿80万元。而且文章还讲到现在许多冤假错案，如佘祥林案、赵作海案，都是政法委协调的结果。这是一个很重要的信息。也就是说冤假错案并不一定是错在法院自身的判决，而是往往出在政法委的错误协调之后。为什么？因为政法委协调往往“以稳定压倒一切”的习惯思维来处理案件，这样的处理就容易造成冤假错案。而且还有一条，“审的人不判，判的人不审”，所以本身也会造成冤假错案。文章最后说，真正让地方政法委退出协调个案并非易事，不简单，像赵作海案一样，明明是政法委协调出现的错误，在错案被披露后，当地政法委反而成立了调查组来追究相关公检法办案人员的责任，这是一个很有意思的现象。明明案件是政法委协调以后才作出错误判决，它却还组织一个专门的调查委进行调查，也就是说政法委自己造成的错误，板子却要打在公检法的身上，这很不合理。所以这篇文章也强调了，孟建柱曾经对中央政法委的官员表示：领导人不要再对具体案件做批示了，让公检法自己去决定。我想这是一个非常重要的决策，政法委不应该干预具体案件，具体案件应该由公检法来解决，法院完全可以独立地依法判案。

　　第二是法院。法院在防范冤假错案中具有非常重要的作用。这次三中全会决议对于司法改革做了很重要的一些规定，一些决策也很正确。过去几年我讲到我们的司法改革有倒退的现象，现在看起来多多少少有一点“拨乱反正”的意思了，把过去的方向改过来了，没有再提"三个至上"，强调尊重司法独立审判权，在去地方化、去行政化方面做了大力的纠正，也强调了审判公开原则，要求裁判文书上网公开等问题。这些对于预防冤假错案具有重要的作用。当然，我觉得这种作用不仅体现在制度上。中国长期以来造成冤假错案很重要的一个原因就是司法观念滞后，司法人员的意识里存在浓厚的有罪推定思想，这种有罪推定的思想使得法院、检察院、公安机关即使证据不足也不敢放人，因为他是嫌疑犯不能随便放，放了我的责任怎么办？所以无罪推定意识没有很好确立是公安司法人员在意识形态上导致冤假错案时有发生的一个重要原因。这次沈德咏常务副院长公开发表的那篇文章非常重要，“法院宁可错放也不可错判，宁可错放也不可错杀”，这是很重要的无罪推定原则，只要坚持这条原则就可以大大地减少有罪推定的做法。

　　第三是公安机关。我觉得现在来说公安机关最关键的问题是两个：一是刑讯逼供，二是破案率的指标。头一个问题现在已经明文规定严禁刑讯逼供，而且这次三中全会决议里对于刑讯逼供的各种形式都做了描述，也就是以刑讯逼供拿出来的证据不能作为法院判案的依据，是非法的证据必须予以排除。我想有了这一条的标准，法院判案时就可以理直气壮地把刑讯逼供的证据排除在外。第二个问题也有一个非常重要的突破，至少我看到一些地方报纸已经登了明确取消了关于破案率的要求。有的地方破案率很高，对于杀人案件、一些重大的刑事案件有的地方破案率要求达到百分之百——要求你达到这么高，下面的人要完成这些指标当然只能凑数，或者证据不足时也勉强地作为犯罪来起诉。中国现在许多地方对各种工作都有一个要达到百分之多少的指标要求，过去搞政治运动也有比例，至少要达到百分之几才能够完成这个指标。不论在政治运动还是政法工作，如果都有指标限制的话，这很可怕。

　　对于冤假错案的防范，概括地说，就我刚才提的这几条。但这次三中全会决议里还有一个很重要的理念：让人民群众对于每一个司法案件的公正判决要有信心，对于每一个案件的司法公正能够相信，我看这是司法公正的要害。也就是说我们讲司法公正不能够笼统地强调公正，要做到在每一个案件中老百姓都能感受到公平正义，这才是真正的公正。如果有些个案违背了公正精神，是错案但没有纠正过来，这也仍然是我们司法审判中的污点和缺点，应该有这样的认识。所以我觉得司法必须追求具体案件的正义，不能够只讲笼统的正义。而所谓具体正义的总和才是真正的公平正义的概念。

　　我记得去年十八大新领导上台后，我在外面谈到对于新的领导人的期望，头一条就是：新的领导人对于原来发生的一些冤假错案应当有纠正的勇气，如果能够对每一个具体的冤假错案体现出了纠正的勇气，老百姓才能够相信现在的领导人敢于将过去错误的东西纠正过来。这个问题具体说来很简单，就是如何对待过去的冤假错案，尤其是重庆地区。

　　重庆这个案子，自从薄熙来、王立军两人被审判后，大家对于他们两个的犯罪行为比较清楚。但遗憾的是在这两个人的犯罪事件里还没有具体涉及到在“打黑”过程中所涉及的任何问题。现在也有一种趋势，认为总的来看重庆“打黑”没有问题。记得在3月份全国人民代表大会开会时，重庆有一位领导就说"重庆的打黑没有多大问题"。在这个问题上，我们要看看重庆“打黑”事件里究竟有没有刑讯逼供的现象，这个问题现在已经很明显了——就我所看到的一些材料，很多人已经举出具体某个人怎么受到了刑讯逼供，只要我们能够找出有刑讯逼供的事实存在，以这个事实而定罪的，那它的判决就有问题了，我们就可以进一步追问这些问题。

　　李庄案我一直很关心，他被抓后我也声援过。龚刚模作为他的委托人，委托李庄来辩护却反过头来指责他犯罪。利用一个罪犯指控他的律师这正常吗？龚刚模是在政府的指控之下，是在公安部门追责的情况下，为了能够逃避自己的罪刑指责律师来犯罪，而事实证明龚刚模也是在刑讯逼供下才出的证词。这样的证词没有经过一审辩护质证，也没有其他人的证据来证明它的真实性，怎能以这些东西来指控一位辩护律师？严格说来，作为一个律师履行自己的职责时，为当事人辩护是他的应有责任，怎么能够随随便便就指责一个律师犯罪？我想这个问题从后来的情况看，应该说法院很重视，找了李庄，也谈了这些问题，李庄自己还很有信心——之前我问李庄有信心没有？他说绝对有信心。但到现在为止，在重庆的案件中，这么多的案件在短时间内几千人被抓起来，我想这么大规模的“打黑”运动，不能够说全错，但我相信其中有一些案件绝对是错的，可是追查了没有？我觉得这个问题现在还仍然没有给以很正确的答复。

　　对于企业家而言，有些企业家被“打”成“黑社会”后家破人亡，这可能跟过去某些宣传有关系。宣传说“犯罪的人不能让他名利双收，不能让他判刑之后还能够继续拥有很多财产，一定要让他家破人亡” 。但我们看到，在重庆“打黑”过程中企业家的遭遇怎么样？“打黑”后有的企业就交给国有企业来托管，这是毫无道理的——即使企业家犯罪了，也不能够把企业的财产等同于企业家自己的个人财产。企业的财产，企业家只不过有一定的股份而已，顶多把他的股份没收、拍卖，怎么能够把企业就托管给别人了？从这个道理说也是不对的。所以那天讨论这个问题时，有个著名的经济学家就说"企业家犯罪怎么把他的企业账户查封？这是绝对错误的"。所以在“打黑”过程中，一些措施确实值得很好的思考，因为对某些企业家财产的处理和对他本身名誉、地位的处理都有问题。我比较同情李庄，是因为不管怎么说他是作为律师来进行辩护的，如果对于律师不是真正的伪造了证据，那你们凭什么抓他？抓他起到什么效果？如果这样来对待律师，以后谁还敢从事法律职业？在座的很多人以后想从事律师，你们敢从事律师职业吗？律师岂不是人人自危了吗？所以从维护律师地位和保障律师权利来说也应该重视平反冤假错案。我们关注这个问题，也呼吁在这个问题上要认真来对待。这就是我的意见，谢谢大家！

　　焦洪昌：江老师谈了几个很重要的问题，一个是从体制上谈防范冤假错案有三个部门比较重要：政法委、法院、公安机关，尤其是认为政法委协调对冤假错案的产生起了重要的负面作用。但江老师没有把检察院列进去，不知道江老是怎么考虑的。第二个是谈到了有罪推定的意识对冤假错案的产生很重要。还特别表扬了法大校友沈德咏院长，他在文章里提到"不错判、不错杀"，在当前司法改革中提出这样的观点，老师看在眼里，给予了表扬。江老师还有一个观点，涉及到办案指标，我管叫"司法GDP"，很多地方和部门把司法任务都定成指标，好多情况是在指标的要求下产生了腐败、冤案，核心问题应该是怎么回归司法的规律，让宪法、法律所确立的制度发生作用。让我们再次对江老师的精彩演讲表示感谢！

　　下面有请中国政法大学刑事司法研究院副院长顾永忠教授发言！给您的时间是10分钟，只有江老师可以随便讲(现场笑)。

　　顾永忠：这种不平等我乐意接受。因为专业领域的不同，现在很少有机会能和江老师坐在一起探讨问题。刚才听了江老师的发言我很受启发。今天的主题是"冤狱防范与律师作为"，我觉得这个题目非常好。对于冤狱问题最近几年我花了不少心血、时间、精力进行关注，也带领我的学生组织翻译了几本美国冤案问题的专著，一本时《冤案是何以发生的》(北大出版社出版)，总结了美国造成冤案的八条迷信。二是美国一些冤案受害者的故事，名字是《你好，真相！》，这本书可以称作是受害人对真相的告白。

　　对于律师在防范冤假错案中的作用，我自己也深有体会。我做过差不多十年专职律师，同时也由于我个人的工作曾经避免了几起重大冤案。比如1998年10月发生在郑州的一起冤案，男朋友杀害女朋友，经过我的参与四年后宣告无罪，“疑罪从无”；2008年真凶被意外查获，2011年已经最高人民法院核准执行死刑，这直接避免了一起严重的错案、冤案。今年最高检察院和最高法院在出台制定关于防范冤案的文件时，请我们去征求意见，在最高法院的征求意见会上，我特别提到了律师在防范冤案中的作用，当时强调的一个方面是冤案发生的领域主要是疑罪案件：被告人不认罪或者认罪以后翻供的、以及辩护人提出无罪辩护的案件；强调的另一个方面是律师在防范案件中具有任何其他诉讼参与方所不具有的特殊的地位和功能。最高法院重视了这个问题，前不久文件正式出台后，《法制日报》记者采访我，他看了文件说有五个地方提到了律师的重要作用。我说这就非常好，因为最初文件只有一个地方提到律师的作用，现在说明他们已经充分认识到这个问题。

　　在今年10月武汉召开的最高法院审判理论研究会上我提交了一篇论文：《刑事冤案发生的深层原因及其剖析》，这里面着重就审判环节冤案发生的原因是什么，从认识原因上提出了我的看法：一是对于审判活动防止刑事冤案中的特殊地位和重要作用，审判机关和审判人员缺乏深刻认识，存在的主要问题是“冤案责任共担论”和“冤案不可避免论”，这在司法人员中是相当普遍的一种认识。二是谈了“无罪推定”、”疑罪从无”的司法理念尚未真正树立，”疑罪从有”、”疑罪从轻”的观念还有相当的市场。三是谈了对辩护律师在防止冤案中的特殊作用缺乏正确的认识和应有的重视。这篇文章在参加会议后，我已经发给一家杂志，12期会刊用。

　　上述第三个问题专门谈到了律师在防范冤案中的作用。律师在防范冤案方面是任何其它诉讼参与方都不可替代的：第一，从诉讼立场上来讲，在整个刑事诉讼活动中只有律师或者辩护律师是唯一的、专门的维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和合法权益的，其中就包括防止冤假错案的发生。公安机关侦查人员、检察机关检察人员、审判机关审判人员，虽然法律上要求他们应当力求公正，既要惩罚打击犯罪也要防止冤假错案、保护人权。但客观地讲，对于他们来说心目中更重视的是打击犯罪、惩罚犯罪，对于保护人权、防止冤假错案的认识显然达不到和前一方面同样重视的程度。但辩护律师不同，他参与到诉讼中，他的唯一的工作或者说他的天职就是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，其中包括防止把无辜的人、证据不足的人认定为犯罪。所以这种诉讼立场决定了他在当中起的作用是独特的，是任何其他方面都不可替代的。第二，律师由于他的职业属性(这里强调的是辩护律师)，长期从事刑事辩护工作，积累了丰富的防止冤假错案的经验，熟练地掌握了发现冤案、揭露冤案的一些诉讼技能和技巧，所以他在诉讼中往往可以发现、可以提出侦查人员、检察人员、审判人员由于自己的诉讼职能、诉讼角色所不能发现、所不能提出的问题。事实上我在这篇文章里列举了最近这些年发生的重大冤假错案，对于这些冤假错案进行回顾时发现一个突出的问题：所有案件中律师提出的都是无罪辩护，佘祥林案、杜培武案、赵作海案、浙江张氏叔侄案以及刚刚平反并且已经发现真凶的安徽于英生案，没有哪一个案件律师没有提出无罪辩护意见，但为什么司法机关就不能听进去？里面原因非常多，我认为不仅仅是江老师谈到的政法委协调干预问题，因为里面有很多案子并没有经过政法委。所以司法人员、司法机关思想认识上的原因有很重要的地位和作用，希望对这个问题给予关注。

　　此外提醒大家关注一个问题：中国冤案的发生无不伴随着违法办案甚至严重的刑讯逼供。但我们也要深刻认识到，这在办案初级阶段是普遍现象，但在冤案高级阶段未必就存在重大的明显违法和刑讯逼供。前面提到美国的诉讼制度可能在不少人看来是很完善的诉讼制度，特别是非常重视保护嫌疑人、被告人的合法权利，但美国的冤案也存在很多，美国有一个民间组织“无辜者运动”或者叫“洗冤运动”，这些年通过民间人士的平反、昭雪已为上千人获得了平反。这些冤案，其中明显严重违法的刑讯逼供几乎没有。中国现在已经有这样的趋势，我们注意一下浙江张辉、张高平叔侄案，我了解到这个案件中明显的刑讯逼供、违法办案比较少，不像过去的赵作海案、佘祥林案、杜培武案。所以我们既要重视违法办案、刑讯逼供导致的冤假错案，还要警惕在未来法治不断健全完善的情况下还会发生冤案。总之，防止冤案，律师在其中具有任何其他诉讼方不可替代的作用。谢谢大家！

　　焦洪昌：谢谢顾永忠教授，他对冤假错案成因的分析无疑是专业的，特别提出不仅仅是传统所认为的刑讯逼供导致冤假错案，还特别提出了在司法逐渐文明后，更高级的冤假错案产生的原因也很重要。我查到一个数字，美国及其他法治比较发达的国家冤假错案也达到5%(不知道这个数据是否准确)，也就是说冤假错案不可避免，但怎样最大限度地防止和减少冤假错案，律师在里面的作用非常重要。感谢顾教授！

　　下面有请来自最高人民检察院理论研究所的谢鹏程副所长发言，掌声有请！

　　谢鹏程：大家下午好！首先我得感谢江平老师在前面的演讲中给我们检察院留了很多面子，没有批评我们。但客观来说，在每一起冤假错案里检察机关多少都有一点责任，为什么？因为检察机关是唯一一个职能贯穿刑事诉讼始终的国家机关、司法机关，而且是国家的法律监督机关，不仅要参与刑事诉讼的整个过程，而且负有对刑事诉讼过程的监督职责，在这种情况下发生了错案检察院没有责任吗？只是大小不同而已。我想何兵教授今天让我来参与这个论坛，主要是谈谈律师与检察官的关系，或者律师和检察官之间怎么在防止冤假错案方面更好地合作，所以我谈两方面的意见：一是检察官与律师的关系，二是律师的特权。

　　第一个问题，关于检察官与律师两者之间的关系，我认为律师与检察官之间有两层关系：一是控辩对抗的关系；二是权利救济的合作关系。

　　先说控辩关系。从1996年《刑事诉讼法》修改开始，我国刑事诉讼中特别是庭审中控辩的对抗性得到了明显地加强，检察官与律师之间这种对抗的作用、对抗的角色和地位越来越明显。当然在过去一些年中从新闻媒体上看到一些情况，有的律师因为伪造证据被逮捕，这种情况经媒体一炒作，好像是检察官利用公权力打压律师的辩护权——当然这不能绝对排除，可能有——但没有调查往往做出简单的判断有点武断。2012年我国《刑事诉讼法》的修改进一步加强了对抗的关系。怎么理解检察官与律师之间的对抗关系？我认为他们之间应该是一种竞争的对抗关系。这种竞争在第一个层面的追求是什么？追求的是法律主张、权利主张和举证的竞争。在权利主张和举证方面通过竞争实现案件事实的正确认定和法律的正确使用，这是第一层面的竞争关系和对抗关系要达到的目标。第二个目标是为了追求公平和正义。正是因为他们有着共同的追求公平和正义的目标，这种对抗就是一种良性的竞争关系。如果把这种良性的竞争关系演变成狭隘的、个人的、名利的、胜负的、片面的竞争关系，就不是立法的初衷，就走偏了。为了实现这种对抗关系并且保证这个目标的实现，比较理想的措施是：控辩地位平等、机会均等。这是这些年来刑事诉讼法学家们所追求的目标，可到现在只是向这个理想和目标迈出了重要的一步，道路还很长。在这方面我首先说控辩对抗的平等性、地位的对等性，虽然不能完全做到，为什么？因为现在的检察机关掌握着国家的公权力，具有强制力。律师掌握的是法律赋予他的私权利性质，不具有强制性。两者相比而言，检察官天然地居于一种优势地位。在这种情况下达到控辩的对等，必须向律师倾斜，起码现在检察官应该做到充分地尊重律师的地位，尊重律师的职责、职能。这是一。

　　第二，在机会均等方面，现在不管是诉讼法还是《律师法》都远远没有给予律师均等的机会。比如调查取证，1996年的《刑事诉讼法》修改做了突破，给了有限的律师取证权，但这个有限的取证权往往又成为律师犯罪、犯错误的一个滥觞，所以这也是一个很大的问题。从这方面可以看出，在调查取证方面律师的作用、地位、机会远远比不上检察官，比较劣势，我们希望进一步创造法律上的条件、社会的条件保障律师的辩护权利的实现，取证权也是非常重要的一个方面。当然充分的沟通也非常必要，现在很多规定是检察官可以约见律师，但能不能有一个同样的规定——律师反过来也可以约见检察官？我觉得这样才是对等的、平等的，不能老是让检察官处于优势地位，检察官和律师之间应该处于对等地位。   

　　另一方面，律师与检察官之间在刑事诉讼中也有很多方面的合作关系，甚至可以说是"诉讼之友"。为什么这么说？因为我国的检察机关作为法律监督机关，在发挥诉讼监督职能过程中，律师的申诉是他进行法律监督、重要案件线索的来源，正是通过律师的申诉，检察官才可能发现有一些侦查人员、侦查机关、审判机关侵犯了当事人、律师的权利，检察机关可以发挥诉讼监督的职能，给予被侵犯的权利以司法救济，这样检察机关就实现了自己的法律监督职能。检察机关履行这方面的职能，有多方面的途径，可以自己发现，可以办案发现，可以通过他人举报、律师的申诉，其中律师申诉是比较正规、有效的，应该充分发挥作用的途径，应当予以充分重视。所以我们讲防范冤假错案有两个阶段的工作非常重要：一个是冤假错案形成以前、形成过程中的防范；一个是冤狱已经形成，形成以后怎么办。今天很多专家谈得比较多的是冤案形成过程中如何从防止刑讯逼供、排除非法证据、诉讼程序的完善等方面防止冤假错案的发生，其实还有很重要的一个方面：冤案已经发生了，现在若不出现明显的问题，比如说被冤杀的人回来了，没有这样明显的问题，要纠正一个冤假错案很难。冤案已经发生了，律师要发挥很大的作用，也就是律师的申诉。

　　由此我要讲到第二个大问题：律师的特权。在防止冤假错案和发现、纠正冤假错案中，律师的作用应该进一步发挥，怎么发挥？赋予他特权，申诉的效力应该提高。现在的申诉，经由法院、检察院承办人员提交所在部门，最后由院长、检察长决定或者审委会、检委会决定，这种机制我们可不可以研究加以完善，怎么赋予律师更大的申诉权或者申诉的效力进一步提高，能够足以引起重视？这个问题值得探讨。在刑事诉讼中还有一些辩护意见的效力，辩护意见在法官可以忽略的情况下显然没有作用，如果每一个法院判决对每一个辩护意见进行充分的说理，这是给律师的辩护意见以法律效力。

　　这些年来刑事诉讼法学家还提出了询问时律师的在场权，这个很重要，但多长时间能够实现值得我们探讨。

　　这里我主要是谈一些个人的想法、学术上的展望或者个人的学术理想，不一定对，请大家批评，谢谢大家！

　　焦洪昌：谢谢！谢所长谈到律师和检察院的关系，这种关系从宪法制度设计上来看，检察机关和当事人辩护律师之间的对抗关系和西方是一样的。不过中国检察院有一个特殊职能的定位：国家的法律监督机关，法律监督机关不光监督公安、法院、劳改、监所，还有一个刑法306条。而律师没有有这样的权力。怎么来解决这个问题？谢所长提出要提高律师的申诉效力，这是一个特别的地方，其实其它制度里也有，比如通过律师、通过人大监督检察院的权力，律师也可以作为人民监督员防止冤假错案，但这个权力在中国宪政体制下怎么样来做好，跟西方确实不一样，谢所长给我们提出了很好的建议，谢谢谢所长！下面有请京都律师事务所主任田文昌律师发言！

　　田文昌：今天的话题太深太大，感触也太多，所以谈起来有难度，时间关系简单谈几点想法。

　　形成冤假错案的原因很多，我曾经说过除了徇私枉法之外，在正常情况下主要有三大原因：第一个原因是权力干预，多年来权力干预造成的冤假错案太多太多。这次有一个非常好的转变，十八大以后提出司法独立，前十年这话都不能提，现在中央提出要求独立司法太重要了，问题在于何时能真正独立，独立的程度有多大，这要有一个过程，要我们大家努力。

　　第二个原因，刑讯逼供非法取证。过去一直有两种观点：一种观点认为刑讯逼供的比例是极少的、个别的；另一种观点认为刑讯逼供逼出来了，绝大部分甚至95%都是真的。正是建立这两种认识基础之上，我们对刑讯逼供采取了相对放任的态度，屡禁不止。实际上我的体会非常深，不仅我，我的同行、所有律师界的体会都非常深，刑讯逼供绝不是极个别的，而是愈演愈烈，数量在逐渐扩大。第二刑讯逼供逼出来的口供多数是假的，绝不是90%以上是真的，法院这么说是因为他们从法院统计来讲是当事人和律师说的，是已经认定的，但没有认定是非法取证不等于事实不是非法取证，这在前十年太多太普遍了。所以刑讯逼供问题如果不彻底的遏制，防止和纠正冤假错案根本就无从谈起。现在比较重视了，包括刑诉法修改，特别是中央政法委前一段时间发的文件，对刑讯逼供的遏制提出了比较具体的问题，提出了具体的标准，引起了进一步的重视。但现实中能不能在每个案件中都排除非法证据、在程序中能够真正的落实是一个难点、是一个问号。至少从两年前，两高三部两个证据规则发布以后，在我的亲历的案件中没有一例能够排除非法证据的。我多次提到这个问题，希望今后能够解决。

　　第三个原因是司法人员观念的僵化，僵化式的保守，很难转变。我们提了这么长时间的“无罪推定”、“疑罪从无”，但真正落实这个原则非常难，包括现在很多司法人员思维方式，讨论案件时，不管辩护人提出了多少疑点，他的兴奋点、思维重心仍然在有多少个理由能够定罪，或者有多少疑点可能定罪，充分暴露出思维方式的问题。实际上如果真正落实“无罪推定”、“疑罪从无”的原则非常简单，但凡有一个疑点排除不了，就不能够定罪。但很多人的思维不是这样，所以这个观念的转变更难。谈到“无罪推定”、“疑罪从无”的问题，思维方式的转变涉及到一系列的问题，我可以举例说明有多难。

　　比如现在争论很多的聂树斌案，聂树斌案为什么迟迟不能平反？河北检方说由于王书金的供述不可靠，不能够认定王书金说的就是真的，所以不能够认定聂树斌是冤的。如果真正贯彻“无罪推定”原则就很简单，“疑罪从无”就结了。王书金说的话提出了聂树斌无罪的可能性、怀疑，根据“无罪推定”、“疑罪从无”的原则就可以排除聂树斌的罪。另外，王书金说的不一定是真，本着“疑罪从无”的原则，也未必是真的，两个疑罪从无不就完了，很简单。

　　前一段与陈光中教授开一个非法证据排除的研讨会时，我提出排除非法证据时面临着一个非常大的障碍，你排除了非法证据，侦查人员很麻烦，因为排除了意味着他们非法取证，有被追究刑讯逼供责任的风险。同样道理，如果真正贯彻“疑罪从无”原则，双重疑罪从无就完了。你排除了非法证据是因为具有非法取证的可能性，所以要排除。相反排除了可能性，侦查人员刑讯逼供也是一种可能性，在追究他的责任时也是无罪推定，两个都不追究，上不着天、下不着地不就可以了嘛，问题很好解决。如果单给人家定罪、追责时本着无罪推定原则很好解决，但我们认识不到，所以解决不了。

　　比如不久前发生的四川老太太讹小孩的问题，那是一个民事问题，后来涉及到刑事问题了。我认为非常不妥当，这种问题发生很多，基本上就是一个举证责任问题，实际上跟“无罪推定”、“疑罪从无”原则相一致。为什么这样说？你不能证明小孩撞了你，你就不能追究人家的责任，这是“无罪推定”或者民事上"无过错推定"，举证责任举不出来，不能冤枉人家。反过来有些时候事实永远搞不清楚，可能老太太没有有意的讹人，在思维上产生错觉，认定是他撞的(未必是他撞的)，这种情况也有。如果都本着“双重疑罪从无”或者“无罪推定(无过错推定)”的原则，赖小孩赖不上，老太太也没有证据，不要拘留，一拘留老太太就不干了，一个是她不一定认，再是面子上过不去，有那个必要吗？真正理解什么是“无罪推定”、“疑罪从无”，把大原则理解清楚了，这些都好解决，包括举证责任问题，南京、深圳发生做好事救人说不清被赖上，其实都是举证责任颠倒的问题，能不能认定，由被救助者举证就行了，干嘛要救助者承担举证责任？我之所以举这个例子，说明我们的公安司法人员包括相当一部分人对“无罪推定”原则的理解差太远，所以贯彻原则很难，非常难。谈到“无罪推定”原则就涉及到根本问题，刑事诉讼的目标是什么、价值观是什么？原来的刑事诉讼法以打击犯罪为价值目标，现在进了很大一步，是“打击犯罪与保障人权并重”，这也经历了很激烈的争论，到现在还有很多人不认同"并重"的提法。“并重”的提法对吗？前几年我写了一篇论文，就提“并重”，不得已而为之，犯了逻辑冲突，逻辑关系上来说能“并重”吗？我们说的“并重”是既不这样也不那样，既不冤枉一个好人也不放过一个坏人，既然能够做到既不冤枉也不放过一个坏人，为什么还要说“宁可错放不能错判呢”？不可能并重。我们讲实事求是，既不枉也不纵是良好的愿望，愿望不等于现实，很多时候愿望不能实现时，必须有取有舍弃时，我是取宁可错判也不可错放还是相反？这是原则，是价值目标。所以真正的理性来探讨“疑罪从无”原则，理性地探讨刑事诉讼价值目标，应当在保障人权的前提下或者基础上打击犯罪，应当有前提，但现在还没有人正式提出这个观念，希望刑诉法理论家们好好论证这个问题。

　　问题很多，顺便说说李庄案。李庄案我不谈李庄本身，就谈李庄案两个重大启示：第一个启示是重庆公安司法机关创造了“表情犯”，这是非常可怕的。中国历史上有“腹诽罪”——汉武帝时发出了一条指令，伪造货币者皆杀，很多人有不同意见，但都不敢说。有一个颜异的大臣想表示不满，动了一下嘴唇，没有说出来。结果这个动作到了另一个大臣手里，就奏了一本，说颜异对你的治理不满，不用言而腹诽，肚子里非议。于是汉武帝把颜异给杀了，这就是“腹诽罪”。经过了几千年，文化大革命时出了“思想犯”，只要有一种思想表露甚至日记、信件、一页纸都可以定罪。文化大革命过去了，也被有限地清算了。没想到30多年后讲法治的今天，到李庄案出现了“表情犯”，“表情犯”比“腹诽罪”、“思想犯”还厉害，眨眨眼睛都有罪，这是重大的启示，这不是一个案件的问题，提出的是如何看待、如何分析在21世纪的今天中国这块土地上还能出现“表情犯”甚至被很多人认可而不敢反驳是一个问题。

　　第二个启示，委托人或者被告人可以以揭发律师、举报律师的方式逃避惩罚或者减轻惩罚，这个启示是对律师根基的彻底毁灭，律师制度的毁灭，为什么这样说？律师制度有两大根基：一是律师对当事人的保密义务。如果律师不对当事人保密，揭发当事人，所有当事人不可能相信律师，律师制度就瓦解了；当事人依靠的是相信你，你不会出卖他。这个问题在以前争论了多年，算解决了，在《律师法》、最新《刑诉法》上写了，这是一个很大的进步。第二个根基，如果被告人以揭发律师逃避惩罚，从另一方面反映了律师不会相信当事人，律师怎么可能全心全意地为委托人服务？不可能了，而且所有人只要面临重刑或者死刑时千方百计揭发律师、逃避惩罚，这个制度整个就破坏了，这是一个重大启示，挖掉了律师制度赖以存在的根基。

　　这两个启示应当牢牢地记住，应当很好地研究它、认真地对待它。至于防范冤假错案，怎么办，说了很多原因，一个最基本的要求是“把律师当回事”！(掌声)过去公安司法人员一直把律师当成异己力量，现在我们要把律师当成制约要素——法律公正性、判决公正性制约的要素，只有这样才能解决这个问题，所以要从顶层设计上、从制度设计入手来保障律师的辩护权。没有律师就没有法治，这句话绝不是危言耸听。谢谢大家！

　　焦洪昌：作为律师，特别是刑辩律师，田文昌主任很多看法比较新颖，首先提出了中国的刑讯逼供越来越严重，其次相信刑讯逼供获得的结果真实性越来越少了，这是我第一次听到，不知道田老师是怎么统计出来的。另外提出了应该坚持人权保护和打击犯罪并重还是在保护人权的前提下打击犯罪，这是一个比较新颖的观点。田律师还特别提出了李庄案带给我们的两个启示，对于“表情犯”的危害和律师在诉讼中的地位也提出了他的独特看法。作为我们原来的同行，我对田文昌主任表示感谢！

　　下面有请国家信息安全工程技术中心的肖国玉研究员发言，掌声有请！

　　肖国玉：我想跟主持人和在座各位请示一下，因为今天的主题是"冤狱防范与律师作为"，但我想跑跑题，讲点与科技有关的事，当然科技与法治是分不开的。

　　昨天何兵老师给我电话说要我参加这么一个活动，同时做点点评，并跟我说江校长主讲，你参加点评。我说那万万不可，江校长是法律界的符号，可以说是江校长给法律界、给中国的未来指向以希望，所以我说万万不敢点评。江校长曾经有一句名言"只向真理低头"。但我还是来了。我不是一个法律人，严格意义上我是做技术的，做企业的，之所以关注法治是因为亲身感受的东西比较多。

　　今天在这里我透露一些李庄案的花絮，请媒体朋友们不予报道。中国的科技发展离不开一个完整、完备的法治环境，当李庄案发生时我正好在上海，有的人说你为什么要关注这个案子。我说，2002年我参与到科技界，之前进入上海市政府办公厅，中间去了美国，回来到了南方证券投行做负责人，后来有资金进入了科技界。我在美国待的时间虽然很短，但深深感到美国的强大，强大在哪里？首先是法治、民主的体制，其次是有一大批、优秀的、伟大的高科技企业，这才是美国真正的强大所在。我说如果我有那样一个机会，一定会参与到、进入到中国的科技创业中去。回来后进入了金融界，但最终还是进入了科技界。在近十年的科技创业中，我完全可以不去关注法治，也完全可以不去关注所谓的政治层面，但经过几年后发现不管你是做哪方面都会碰到法治的东西。当李庄案发生时，第一季陈有西和高子程参与辩护，第二季时，陈有西律师在媒体上讲"律师没有必要陪重庆陪练。"我当时说律师不应该缺席，如果律师缺席第二季，就是律师的投降；如果是薄熙来赢，中国未来一定会输掉，年轻人会输掉，输掉希望。(部分内容略)所以今天我是抱着学习、聆听的态度感受法治的声音而来。

　　对于李庄案的过程，我作为一个非法律人无法判断，但对于中国法治的推进和进步，律师的作用是至关重要的。最近大家都在纪念曼德拉，在曼德拉的自传《与自己对话》里他回忆了1962年对自己的审判，一位检察官私下跟曼德拉说了一句话"我很同情，但我毫无办法，只能依照南非的法律把你送进法律进行审判，最后送进监狱。我也很痛心"！这是检察官说的话，我的理解是，无论是冤假错案还是我们所说的正常审判，法官也好、检察官也好，是国家意志的代表，我并没有说国家的意志都是错的，不符合法治，但我相信、我坚信律师一定是在维护法治、维护公正、公平，一定是站在第一线，一定是我们现在的法制体系里最大的一个主体在维护着。

　　我做科技后感受最深的是我们的政策环境像翻烧饼一样。我曾经跟某领导汇报过，大概是在2011年乔布斯去世时，他问"你讲讲中国为什么没有乔布斯？"我说"首长，中国不缺乔布斯的头脑，更不缺乔布斯这样创新的人，缺乏的是这种环境和土壤"。严格意义上讲，就是完美的法治，讲得大一点是体制问题，没有一个稳定的制度环境谁愿意花十年、二十年做一件东西？微软从1972年到1992年，这20年都是亏损的。奥睿科从1973—1992年也是亏损的，因特尔也是。现在是互联网时代，互联网领域有很多技术，但主要三大主件，其它都是围绕着这三个延伸：一个是因特尔，一个是奥睿科，一个是windows。都经过了二十年，是克林顿在1992年上来后执行的，之前都是亏损的，后来才盈利。在我国谁敢谁愿意做这么一个长期投入而且没有产出的？在美国这个环境、这个体制会给你感觉只要选择得对，扎扎实实做下去，VC愿意投下去，将来一定会有巨大的收获。我们不行，我们只能说今天投下去，明天就要看有没有产出或者收益，否则不会给你投资。                                      

　　我们做过一个统计，翻开微软纳斯达克的股票，市值4100亿美金。同样，国内所有RT上市的公司，是3500多亿人民币，人家是4000多亿美金，怎么比？如果我们真正要走科技立国，真正把大国变成强国，我们这个国家万万不能走地产经济、万万不能走资源型消耗经济、万万不能走引进再消化的经济。当年小平同志说，造不如买，买不如租，用市场换技术，到今天为止一个大飞机仍然躺在上海的大仓库里，当你的水平不能欧英比，用市场换不来技术。所以这个事件说明有两个东西永远不可能买，一个是专有技术，一个是品牌，这必须靠自身，我们这样一个大国，这么多人口，不是香港和新加坡依靠地产和金融就可以，我们这样一个大国要有一大批的科技者，一大批优秀的真正搞科技的科技公司。这些科技公司怎么才能真正埋头苦干，我觉得从当下来讲，大环境不变的情况下，就需要有一个真正的法治环境，没有良好的法治环境、公正的法治环境，我觉得谈科技、谈强国都是一种奢望。我就讲到这里，谢谢大家！

　　焦洪昌：谢谢肖总！他讲的问题跟法治联系非常密切，做科技、做经济最后都需要法律来保障，法律本身也需要企业界支持。下面有请尚权律师事务所主任张青松律师发言。

　　张青松：谢谢焦老师，大家下午好！我出发来参加会议之前正在和我所同事研究一个案件，一个发生在十五年前的故意杀人案。现在被告人已经在监狱里服刑，他坚决拒绝为自己减刑，而他的家人也认为这个案子是冤案，为了希望能有一天案情得以昭雪，当时的现场(是他们家)一直封存到现在(15年)。我们认为这是一个冤案，之所以讨论这个冤案，是因为尚权律师事务所和中国政法大学刑事法律援助研究中心合作了一个活动"蒙冤者活动计划"，这个案件是首批我们认为是冤案的其中之一。我说这个话的意思是，我刚才之所以来晚是有情可原的(现场笑)，实为道歉和辩解。来晚了，江老师的发言大部分没有听到，但正好听到江老师分析三中全会，谈到形势一片大好，觉得春风就要到来的感觉，真是“领导一讲话，全国就运动；江老一讲话，律师就激动”(现场笑)。从江老师的一番讲话中，他讲的一句话我想做一个我个人的理解和解读。

　　江老讲到司法独立需要的是具体的公平正义而不是笼统的公平正义。从这句话上解读一下律师在冤案上的防范与纠正当中应起什么样的作用、有什么样的作为。首先，第一个是必须尊重司法活动，司法活动既不是一个拨乱反正的一场运动，也不是一个正义与邪恶进行斗争的一场战役，当然更不是所谓私权利与公权力进行斗争的一场恶战，它就是司法活动。冤案的防范与冤案的纠正，是一个一个的司法活动在进行，所以说，我认为律师首先要认清这样一个概念，否则就违背了江老的指示，这是第一。

　　第二，律师在这样一个运动中应当保证一种什么样的心态去做才使自己的行为或者作为变得有效或者正确？我觉得至少有三点应当予以理解：一是必须清楚地知道冤假错案是司法制度的必然代价，任何国家任何一种司法制度都必然以冤假错案为负面产品作为代价存在，没有完美的司法制度。从80年代开始到现在，美国的“无辜者计划”中，后来经过司法程序充分证明的冤错案件有1700多件被纠正过来，我们也正在进行这样一场运动或者计划。二是清楚地理解律师的判断有可能是错误的，你认为是冤案它未必是冤案的，所以律师的工作是在说服司法机关如何去做，而不能够命令司法机关做什么，这是律师要了解的，也就是说你的判断不一定正确，你的观点没有被采纳的原因可能是因为你的错误。三是冤案的防范与纠正是一场艰苦的斗争、长期的斗争，尤其是冤案的纠正，它的长期性让你无法忍耐。我刚才说了，我看了一下美国从上世纪80年代到现在纠正的一千多个冤案中，没有一起是在十年内解决的，都是在十年外、二十年外解决的，我们国家纠正的冤假错案几乎也没有一起是十年内解决的，所以它是长期的过程。不仅仅是这一方面。另一方面你也许做了这个工作，你终了一生，你的冤案也可能没有得到纠正，这样的活动可能会失败。有这样三种思想准备，作为律师才有可能不激动，才有可能成为一个理性的、平和的、坚韧不拔的法律人，你的作为和手段才会正确并且有所作用(掌声)。这是第二。

　　第三，律师在这样一个又一个的司法活动中应当做什么？一件事——努力，不为自己的工作留下任何的遗憾。刚才顾老师说了，在诸多冤错案中，我们已经纠正的冤错案中尚未发现一起是律师做有罪辩护的。我们做这样的努力，你的观点你的努力可能不是你想追求的结果，但必须要做到，你的所有工作和努力都记载在卷宗里，而这个卷宗就是历史，当把卷宗翻阅出来时，我们要说这个律师当年OK，谢谢大家！

　　焦洪昌：谢谢青松主任，讲得虽然很轻松，但问题很尖锐，你为自己赢得了两次掌声，对此表示祝贺！下面有请中央财大的李轩教授！

　　李轩：谢谢焦老师！我应该算是蓟门决策论坛的常客了。刚才张青松律师给我们节省了3分钟时间，对此我表示感谢；但我也想纠正他犯的小小错误，他说中国冤假错案没有一起是在十年内纠正的，但我要说青松你错了，就在座的李庄而言，他事实上身背两起冤案，第一起冤案迄今没有纠错，但第二起冤案当年4月份起诉，没过多久被最高检指示地方检察院撤诉，那个冤案在当时就得到纠正了。斯伟江律师当时的辩护词说"正义不在当下，但是我们等得到！"后来我说伟江说错了，李庄第二起冤狱当下就被纠正了！

　　今天时间有限，我说三点；如果时间允许的话我想多说一点。

　　第一点，关于于当前司法形势的认识。刚才各位前辈、同仁都说到了十八届三中全会以来我们的司法改革形势一片大好，而且我们从有关的文本中确实看到了令人可喜的表述：三中全会决定重申了维护宪法和法律权威的原则，要求独立行使审判权、检察权，并且特别提出要实现独任庭和合议庭的审判责任制，要审判者裁判，让裁判者负责，并且明确提出要防范冤假错案，建立健全相关机制。我还特别注意到最高法院最近发布的两个文件。一个是十八届三中全会之前发布的“关于践行司法为民、确保司法公正、提高司法公信力的45条意见。这45条意见据说是司改办起草的，我觉得的这个意见对于当下法院的作业现状有深刻的了解，其中不光提出了审判独立问题，甚至还提出了法官人格独立的问题，希望所有法官都能够排除任何权力、人情等法外因素的干扰，要求法官坚持原则，坚持依据实施和法律作出裁判，并通过公证裁判引导、培养社会法治意识。另一个就是三中全会之后出台的关于防范冤假错案的若干规定。刚才田文昌律师已经批判过我们过去老提“惩罚犯罪与保障人权并重”，但我看这个文件首先提的是尊重和保障基本人权原则，其次是确保审判独立原则，三是程序公正原则，四是证据裁判原则。这一桩桩、一件件让我们看得心花怒放，感觉司法的春天似乎真的就要来了。但我们实际上还面临更多的纠结，我概括为：一方面我们在大张旗鼓地平反冤假错案，但另一方面冤假错案还在持续不断地发生，甚至包括李庄身上所背负的第一起冤案到现在都还没有获得平反。在这种情况下，我们不得不怀疑仅仅有一些口号性的宣示、仅仅有一些政治性的表态，仅仅只有一些红头文件能不能解决中国当下法治不倡的问题，尤其是司法不公问题、刑事领域冤假错案盛行的问题？所以我们不能只看到有这么多好的决定、好的司法文件，还要持续观察这些东西能不能真正落到实处，能否实现江平教授所说的个案法治或者具体法治，也就是在每个个案中让人民感受到公平正义。但现在我们一方面在大张旗鼓地强调保障人权、强调司法独立，另一方面我们还在看到一些律师艰苦地奋斗在刑事辩护第一线，为一些新的疑似冤假错案和有关公安司法机关死磕，如青岛平度的记者陈宝成案、江西新余的刘某某案。所以我对目前的形势只能是审慎的乐观，下一步怎么走，能不能真正建立健全所谓的冤假错案防范机制，恐怕还需要我们下大力气，动真格的。

　　第二点，我想谈谈今天现场的重要人物李庄。对李庄案尤其是李庄案第二季，现在盖棺定论可能为时尚早，但我还是想特别重申一下这个案件的重大意义，甚至在中国当代史上乃至整个法治史上的转折性意义，而这层意义似乎被法律界和社会各界普遍忽视了。我的观察是，如果没有李庄案第二季，没有最高检察院通过地方检察院撤诉叫停李庄案的惊天大逆转，不知道我们今天会生活在什么样的法治环境之下——也许某某人真的会顺利上位，就会象江平老师一再所担心的那样，阴谋家、野心家入主中南海成为政治局常委甚至政法委书记，那可真是法律人的末日啊！可以说，没有李庄案第二季的撤诉，就不会进一步爆出薄谷开来杀人案、王立军叛逃案，更不会出现薄熙来锒铛入狱、公开受审的局面。所以李庄案第二季就像多米诺牌阵里的第一块多米诺骨牌，终结了薄熙来的红色恐怖，终结了重庆模式，也终结了在中国人治卷土重来、法治退居末位的灾难性可能。所以我认为，无论如何高度评价李庄案第二季中所有参与者包括辩护律师、参与声援的专家学者、审时度势的最高决策层的表现都不为过。当然，后来讨论这个案件时，业界曾经有过这样的议论：李庄案第二季可能并不是法律人集体抗争的结果，究其本质仍然是一场路线斗争，只不过决策层利用了江平教授、张思之律师等前辈的呼吁，贺卫方教授、何兵教授等法学界的声援、律师界的死磕，包括陈有西、斯伟江、杨学林律师的个人英雄主义的表现。但借用江老师的话来说，即便，法律人也乐观其成！

　　现在的问题是，如果李庄案第一季不能平反，我们仍然不能对中国目前的政治、法律发展走向抱有太多的幻想；如果李庄案第一季不能平反，那我们只能说薄熙来案、王立军案的审判只是政治审判；如果李庄案第一季不能平反，我们只能说现在有关方面仍然还在进行选择性执法和选择性司法。所以我个人的看法是，什么时候李庄案第一季能够得到彻底的平反，什么时候中国的法治才有希望，而现在断言为时尚早。

　　第三点，我想说说今天的主题，如何真正防范冤假错案，建立健全相关的制度保障机制。刚才各位学者、各位律师都发表了自己的观点，我想补充四个方面的看法：一是要想真正防范冤假错案必须重申和强调公安司法人员的职业操守，呼唤司法良知和司法人员的人格独立。这一点在过去讨论冤假错案防范时可能都被忽视了，认为冤狱主要源于制度缺陷，没有相关的制度保障机制。实际上我的结论是，有了完善的制度，有了保障机制，有了三中全会的决定，有了这么多司法解释，可冤假错案仍然不能得到彻底的防范，为什么？这取决于当前公安司法人员的素质尤其是基本的人性素养和职业道德水平。刚才田文昌律师说到权力干预是炮制冤假错案的罪魁祸首，为什么会有权力干预？因为在官本位意识的长期浸淫下，公安司法人员人格不独立，“长官意志“盛行，一但有领导定了这个案子是谁干的，所有办案人员就围绕着这个定论罗制罪证而不是实事求是地得出结论。这就是我们的司法现状！没有几个法官、检察官、公安人员愿意挺身而出指出冤假错案的起因或者存在的疑点，而且我们发现公安司法人员更多地是明哲保身，都在为领导的决定买单，而且检察院买公安局的面子，法院买检察院的面子，上级法院买下级法院的面子，在很多死刑案中是拿人命当人情，拿人情给面子。在这样的人格生态下，怎么可能有真正的冤假错案防范机制？即使有法官、检察官独立，恐怕也没有最终的司法独立。此外还有人性的缺失问题。在很多冤假错案中刑讯逼供手段令人发指，如河南杨金德案子，如果辩护律师披露属实的话，公安机关的刑讯逼供就有撬手指甲、脚指甲等非常令人发指的现象；到了审判阶段，法院则将他绑在担架上躺着受审！为此我还专门写了一篇文章，《呼唤司法良知》！如果法官、检察官包括公安人员连起码的人性都没有，要他做到所谓的司法公正有可能吗？这样的情形下强调司法独立反而可能会造成灾难性后果。所以最近我一直呼吁我们强调法官独立一定要同时强调法官的人格独立，甚至对司法过程中的人性缺失一定要有基本的反省，不能在公安司法人员人性缺失、人格不独立的状态下实现司法公正。

　　二是冤假错案的责任追究机制一定要落实。我们不是没有错案追究制度，但现在炮制冤假错案的人往往很少受到追究，这会纵容冤假错案持续发生。因为没有人因为炮制冤假错案而受到任何不利影响，甚至有些人还会步步高迁，反过来阻碍冤假错案的平反过程。这是非常恐怖的。如果没有冤假错案责任机制的落实，没有人为这种冤假错案的后果买单，要想防范甚至根治冤假错案也是不可想象的。

　　三是司法审判必须独立。现在的三中全会决定只是描绘了一个司法独立的宏伟蓝图，还没有上升到立法层面。要不要修改宪法，是否修改《法院组织法》、《检察院组织法》、《法官法》、《检察官法》，这都是下一步需要迫切解决的问题。至于实践中如何彻底实现去地方化化、去行政化，如何确保法官的人格独立，真正做到让裁判者负责，让裁判者依据事实、法律和良心做出司法判断，这也是任重而道远的问题。

　　最后我要强调，没有政治体制改革，仅仅有局部的司法改革，要想彻底防范冤假错案，彻底实现司法公正尤其是具体的法治或者个案法治，也是不可想象的，所以需要持续不断地推行宪政、深化政治体制改革，逐步打造良好的宏观法治环境，培植司法公正的土壤。

　　还有时间，我就说说第四点：我想借此机会表扬一下以周泽律师为代表的“死磕派”律师或者我称之为“先锋派”律师的引领性作为。在很多冤假错案中，如果没有这些“先锋派”律师的死磕，可能有的当事人就会一冤到底，永无昭雪之日！所以无论是前年陈有西、斯伟江、杨学林律师在李庄案中的死磕，还是去年以周泽律师为首的含括一百多律师在贵阳黎庆洪案中的死磕，还是他们目前在新余、在平度、在各个重大疑似冤假错案的刑事辩护过程中的依法“死磕”，可能就不会有冤假错案的揭露或平反，就可能没有法治的未来。而且我特别提到一点，正是这些“先锋派”律师以他们独立的人格意识在具体个案中进行全民普法，教育当事人、教育旁听群众，甚至教育炮制冤假错案的公安司法人员，让他们理解什么是实事求是、什么是法律、什么是程序、什么是法治精神，怎样才能做到司法公正，到底是唯领导意志是问，还是要严格依法办事！所以他们的口号是"只有死磕，才能磕出一个法治中国"，对此我深信不疑！没有这些律师的死磕，就不会有今天我们的小小进步，包括没有李庄案中的律师死磕就不会有刑事诉讼法中的李庄条款，没有黎庆洪案中的律师死磕就不会有最高法院司法文件中“不得以降低管辖权为由规避上级法院监督” 条款——也可以说是“黎庆洪条款”。总之，没有“先锋派”律师的依法死磕，也就没有更加美好的法治未来。

　　第五点，我还想说说我的本行民事诉讼，民事司法中的冤假错案。一般来讲，冤狱似乎主要是指刑事案件，但是我要告诉大家，当前在民事司法领域冤假错案也屡见不鲜，甚至不比刑事领域的冤案为弱。关于民事司法不公，我的总结至少有三条：一是司法不作为，法院该立案的不立案，该调查的不调查，该保全的不保全，该判决胜诉的不判决胜诉，该执行的不执行，这是现在民事诉讼包括公益诉讼困扰当事人和律师的最大难题。二是司法行政化，院长、庭长、审判委员会决定导致法官、合议庭不能独立办案，最后因为各种各样的干预造成行政化的司法裁判。三是司法腐败，暗箱操作，徇私枉法盛行。如前几个月被披露的上海高院从庭长到纪检主任集体嫖娼事件，我们绝不能仅仅把此事当成一个笑谈，因为这一事件说明很多法院甚至高级别法院、发达地区的所谓文明法院都已经烂透了。还有最近被曝光的湖北法官和女律师开房事件。如果法官和律师有这样的疑似性交易，怎么可能做到司法公正？所以我说刑事领域的冤假错案主要是人格和人性使然，源于法官、检察官、公安人员存在人格缺陷和行人性的缺失。而在民事司法领域冤假错案的产生根源主要是基于利害或利益问题，在领导交办的案件、事关亲戚朋友的案件之外，很多法官只关心金钱案，大搞权钱交易，这在最高法院最近的有关文件包括前面提到的司法公信力若干意见中都有明确提到，《财经》杂志还作了两百个法官腐败个案的调查，从黄松有到吴振汉再到郭生贵，腐败名单上各级法院的负责人无不榜上有名。这些问题若果不解决，恐怕也没有司法公正，因为所有这些因素都导致司法不公。

　　所以一桩桩、一件件，民事领域的冤假错案并不比刑事领域的冤假错案为少，只不过不涉及到人身自由限制或生命的剥夺，但是财产权的剥夺或者非法处理也是个案不能得到公正对待和法治不能得到彰显的重要原因。所以我希望把民事司法领域的问题也提出来和在坐的各位法科学生分享——有朝一日当你们手执公安司法大权时会否遭遇同样的问题，遭遇这些问题时你们能否做到像何兵院长所说的那样——虽然你们不能够拯救人民于水火，但至少不要陷害忠良！我就讲到这儿，谢谢大家！

　　焦洪昌：李轩教授流畅而激昂的演讲证明何兵院长的选择是对的，不让你做主持人，要不然到六点会议也完不成。最后掌声有请被李轩教授称之为"先锋派"律师的代表周泽律师！

　　周泽：谢谢李轩教授以及在座的多位学者、律师对我们这些年来所谓的"死磕"行动的支持、声援和鼓励，在之前我本人参与辩护的北海案、贵阳小河案等一系列案件中都得到了在座多位老先生和前辈的支持，如果没有他们的支持，这些案件不会有最终的、在我们看来还算满意或基本满意的结果。

　　今天讨论的主题是"冤狱防范与律师作为"。我想会议组织者之所以邀请我参加这样的会议，是不是误认为我本人这些年参与辩护的案件在这冤狱平反方面有什么作为，或者对冤狱防范起了什么作用。如果是这样的话，我很惭愧，因为这些年来在自己所经办的所有案件里，虽然目前被大家叫做“死磕”律师，所有案件里都以同样的方式进行死磕，但实际上并不是所有案件都达到了很满意的结果，甚至可以说没有一个案件让我感到完全满意。我想这样的一种感受在所谓“死磕”律师中是普遍存在的。我跟朱明勇律师、杨学林律师交流，问他们所辩护的案件公正的比例达到多少。杨学林律师告诉我百分之九十不公正，朱明勇律师跟我讲百分之百不公正。这样很资深的律师做出这样的判断一定有根据，从很大程度上反映了目前刑事司法领域的普遍问题，至于问题成因很多专家教授都有深入研究。

　　近期最高检、最高法、公安部发布了防范、纠正冤假错案的有关文件，很多法律人为此很激动。蒲志强律师最近在辩护中还出示文件，说这个文件是怎么规定的，似乎文件一出来就能产生什么影响。但我对此很悲观。有关部门发布了这些文件，相对于《刑事诉讼法》和司法解释有什么新意吗？在我看来没有。在这样的时机，有关部门之所以发这样的文件无外乎是因为近两年来不断地曝出各种冤案或者重大的冤案，都是命案，强奸、杀人之类的恶性命案；在某种意义上讲，几个部门发布的防范和纠正冤假错案的文件，主要还是针对很极端的案子。在今天讨论过程中我注意到我们所列举的李庄案，以及李轩教授所讲的民事领域的冤假错案问题，似乎我们对司法机关的善良期待不只是希望司法机关仅仅不要把一个人给错杀了这么简单，我们有更多的要求与期待。我想很多律师之所以感到参与辩护的很多案件不公正，都不是针对重大的冤假错案，比如杀人之类的案件，更多的都是一些普通的案件。包括前面讲到的小河案，并没有命案问题，判了几个人“涉黑”，但参与此案的律师认为不公正，如果我们也可以把它列为冤案，恐怕是司法机关解决不了的问题。包括北海案的结案方式，一开始指控几个被告人“故意伤害致死”，将死者扔到海里，最终认为这个案子不成立，又以

　　“聚众扰乱社会秩序”的其它罪名把他给判了，这样的案子我们认为仍然是冤案。

　　以我自己的切身感受，这些年很多案子的当事人亲属以及律师认为确实是冤枉的，但这样的案子在审判过程中就注定被冤枉到底，而且没有纠正的可能。比如今年以来我参与辩护的几个职务犯罪案件，被告人见到律师后都是声泪俱下的控诉，讲到检察院怎么对他们进行残酷的刑讯逼供。对这些被告人说的，也许很多人会讲这是被告人的一面之词不可信。但以我们的直觉，所有被告人面对自己的律师时几乎很少说谎，被告人给我们控诉的东西，我们事后通过多次调查取证找到很多很客观的证据证明他们说的就是真的，在卷宗材料里，他们的控诉得到高度映证。这样的控诉形成只能是来源于刑讯逼供、非法取证。对于这样的案子要纠正非常难，特别是职务犯罪案，一个是司法机关不独立，纪委办案，检察院、法院必须照单全收，这是体制的问题。还有一个是法官思维、习惯问题，比如在江苏的一个案子，认定被告人受贿三万多块钱，就这样一个案子，我跟法官交流过程中，法官说，"周律师，你放心吧，一定不会冤枉他们的，下面的派出所长每年都能搞个几十万，他作为一个公安局领导认定受贿三万多块能冤枉他吗？"这样的思维习惯不仅仅是个别法官、纪检人员，可能很多人也会认为即使起诉书上的定不了，也不会冤枉你，你会有别的问题。他们是这样的思维，而且为了把自己的案子做实，在办案子的过程中，检察院也是用了很多很邪恶的胁迫手段。比如我正在辩护的江西周建华的案子，他实事求是地跟我讲，这些年一共收了60多万块钱，但给他编了1400万，判了死缓。检察院办案过程中，把他家属孩子抓进去，拍了视频，说"你老婆现在变成这样了，过一两天可能就承受不了了，你作为男人要扛起来"。后来他就承认了。而且他们还说“如果有人出庭作证，如果出尔反尔，必将悔之晚矣” ！我把这些放到了网上(掌声)，这是很可怕的事情。1400多万的受害人只有一个人出庭，这个证人受到威胁，到了法庭就讲，“今天我的行李都提来了，我想开完庭你们就把我抓起来了，所以把我的一些东西带来了” 。有多少这样的证人有这样的气概？

　　还有刘虎案，刘虎记者发几条微博批评几个官员，后来就被以涉嫌诽谤罪批捕了，关了好几个月，不知道什么时候能够放出去，最终能不能有一个公正的判决结果我一点不乐观。还有我跟斯伟江、蒲志强在新余辩护的刘萍的案子，就是声援北京几个公民举牌要求官员财产公开就被抓起来了，说是非法集会。这样的案子，公正吗？在我看来绝对不公正，但这样的案子强行往下走，一旦判了，有纠正的可能吗？几乎是没有纠正的可能。

　　讲到这些案子，我不相信法官、检察官不知道这些案子是冤枉的，还是强行判决，什么原因？李轩教授讲到人格、人性问题，这些问题非常重要。如果这些法官、检察官缺乏最基本的人性、良知的话，我觉得再好的制度都会被他们执行走样。比如李庄案。去年在广州开宪法实施30周年的会议上，一个很有良心和水平的法院院长跟我讲"李庄案应该一年内纠正了"。我说不可能，如果在三年内李庄案纠正了，我输你一千块钱，不能纠正你输我一千块钱。我很悲观，觉得没有纠正的可能。为什么？不是说没有人认为它是一个冤案，而是出于维护统治秩序考虑失去了底线和基本的良知。比如张氏叔侄案的纠正很大程度上得益于那个检察官，我想很多案子都是这样，能够得到纠正往往是得益于某一个人员良知、理性受到某种因素的触动，但这太偶然了。

　　如何防范和避免冤假错案，从防范角度来讲实际上严格把法律执行好就可以了，不需要今天发一个文件明天发一个文件。如果目前还是这样，法官、检察官缺乏最基本的人性，我觉得冤假错案还会不可避免地继续发生，而且没有纠正的可能。我在办理很多案子过程中，明显的冤假错案，跟法官们、检察官交流时，他们私下讲得很好，有的法官直接跟我们讲"我会尽自己最大的努力去顶，实在顶不住，也希望你们能理解"。我不知道哪个律师能够理解这样的一种做法！青松律师讲到律师不要激动，冤假错案的发生是不可避免的，纠正可能需要漫长的过程。但我经常做不到不激动，面对这种事时总是很激动，遇到一个案子总是不遗余力地死磕。但一个律师要吃饭、要生活，很难做到件件死磕。我想很少有律师包括我自己能对每个案子如对小河案一样花全部的时间、精力去做，而且不是每一个案件都能磕出这么大的动静——小河案太离奇了，能够动员这么多律师参与、有这么多被告人，有这么多新闻点让新闻媒体关注。很多案件就是一个普通案件，但确实是冤案，就因为你冤得一点特别都没有(掌声、现场笑)，那你就没有纠正的可能，这就是目前司法的现实。目前律师一直在探讨有效的刑事辩护，我们摸索出了一些方法，搞出一些动静，什么人操纵这个案子就针对什么人死磕，甚至就是决斗了。这些年来律师在摸索，比如举牌、申请游行示威，什么手段都在用——这些手段当然可以用，这是宪法上赋予我们权利——但每个案件都去这么做是不现实的，可是没有办法，现实旧是这样！虽然每个案件都这么做不现实，我们也只能勉为其难地去争取，依靠自己的努力尽量去防范冤假错案。时间关系就讲这么多，谢谢！

　　焦洪昌：感谢周泽律师的现身说法。我发现一个现象，越是年长的前辈对中国法治越是抱有审慎的乐观，比如江老师。年轻人比如周泽，反而感到悲观甚至有点绝望，这种现象我们将来可以进一步讨论和研究。(自由讨论略)

　　我想冤狱、冤假错案挑战的是我们人类的尊严，挑战的是宪法的权威，挑战的是我们人格的底线。所以在一个国家里，要防止冤案，律师发挥着重要的作用，我们的制度建设、我们每一个公民在其中都有不可替代的责任。今天以江平教授领衔、七位与谈人都发表了非常好的见解。衷心感谢大家今天的与会，也感谢为蓟门决策论坛精心策划付出心血的同学们，最后让我们再次以热烈的掌声对大家一并表示感谢！   

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