作者：党国英
我在前几天专栏《农村集体产权改革的一个出路》一文指出，可以通过将农村土地集体所有权规范为“按份共有”产权来解决土地承包经营制度所产生的问题。也许法案起草者也知道这样一个变革是不容易的。既然如此，那就应该在规范土地承包经营权上把文章做足，使土地承包权这个被《物权法》讨论稿规范为“用益物权”的东西更能适应市场经济发展
的需要。遗憾的是，这个讨论稿未能够做到这一点。
“承包”这个词本来不是法学家喜欢使用的法律用语。在现实经济关系中，农村耕地承包经营权实际上是土地的使用权，尽管在《物权法》讨论稿中仅仅把使用权定义为“用益物权”的一种，其他权利还有占用权和收益权。建设用地也被《物权法》讨论稿规范为“用益物权”，但给出的用语却是“建设用地使用权”；而且，它的权利内涵要大大超过土地承包经营权。我以为，法学家没有理由反对把土地承包经营权称为“耕地使用权”。
耕地的承包权或使用权在实践中面临的最大问题是权利不稳定，有关法律所确定的“增人不增地、减人不减地”的精神不能贯彻，而《物权法》讨论稿的有关条款也不能解决这个问题，尽管《物权法》讨论稿第136条第1款规定:“对承包期内的承包地，发包人不得调整。”调整承包地块的数量和位置有现实的压力，很多地方的很多农民希望不断调整土地，以保障承包权的平均分配。在这种压力之下，地方政府常常调整土地，所谓“三年一小调，五年一大调”。解决这个问题的“机会主义”办法是宣布承包关系永远不变(如温总理讲过的那样)，彻底打消增多人口的家庭想重新平分土地的期望，在法律上不开任何重新分配土地的口子。如果因为增加了人口而影响到少部分家庭的生活，应采用其他办法来解决问题，这便是“大道理管小道理”。这个“大道理”就是承包关系永远不能变(除非依法交易、转让)，使承包权成为真正的“物权”。立法者应该清醒地认识到，只要土地承包关系不稳定，承包权的“用益物权”就是镜中花、水中月。
耕地的承包权或使用权在实践中的另一个问题是承包地的抵押。农村金融发展落后的重要原因是农民缺少抵押品而难以从银行获得信贷支持。《物权法》讨论稿中对承包地的抵押问题含糊其辞。它在法理上的问题是否定了土地集体所有权的抵押，而对承包权的抵押未置可否。我们姑且容忍这个逻辑混乱，把承包权的抵押确立下来。抵押权的前提是确立承包权的永久固定。历史的经验证明，只要没有官方力量的不合理介入，单纯靠市场关系是很难让一部分农民因土地抵押而迅速丧失土地的。如果政府不发挥逆向推动作用，一部分农民会缓慢地丧失土地承包权，成为进入城市的移民，而这正是城市化过程所必须的。城乡社会保障制度的发展和城市劳资关系的调节是减少失地农民痛苦的主要办法。如果始终用平均承包权的办法来维持低水平的农村保障，那就不要指望中国农村的现代化，因为其后果是高水平的劳动力不断流向城市，把低水平的农村劳动力留在农村。一些人总是用一些“小道理”抵触这个“大道理”，真是昏聩至极！所以，我以为《物权法》应该明确承包权的可抵押性。
现行法律关于土地承包权的规定在其他一些条款上也阻碍了城市化进程。《物权法》讨论稿第135条第2款规定:“承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地。”我们要问:一个农民进入了城市，他为什么不能用土地承包权这种“物权”来换取城市住房和城市社会保障呢？如果无偿剥夺了他的土地，他又怎么能轻松获得城市社会保障呢？在实践中，一些城市允许农民办理城市户口，但并没有收回他们的土地；城市政府原本是为了鼓励农民购买城市住房，推动房地产业的发展。依我看，《物权法》也应该与时俱进，改变一下不合理的规定。
此外，《土地承包法》以及《物权法》讨论稿给调整土地留下的口子没有坚实的法理依据。法律有关条款说:因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准。我们都明白，这些“情形”很容易被“扩大化”。更要紧的是，凭什么2/3的多数人就能决定少数人的财产权的变化呢？现代立法精神是，只要一个人的财产权的享有不妨碍其他人或公共的利益，任何组织和个人不能干预这种权利的享有。土地被损毁的农户需要得到切实的帮助，但不应该是把别的农民的土地无偿调整给他。如果要调整，必须每一个农民都愿意。实际上，解决这个问题的办法一个应该是保险公司，另一个则应该是政府。(作者系中国社科院农村发展研究所研究员)
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