莫于川：谢谢何教授，各位下午好，非常感谢主办者给我提供这么一个很好的讨论平台，也感谢姜老师给我们提供了一个很好的思考和批判的方式。过去研讨劳教问题，因为说要搞违法行为矫治法，我印象中多年以前就开始，主要是诉讼法专家，行政法专家介入少一些，所以过了多年，现在行政法学界包括今天这样的活动就能使我们这样的思考和讨论深化一下，现在到了一个重要时机，可能被加以调整，调整的路向怎么样，今天这个讲座平台实际上是在推动它，所以非常有意义，感谢主办者。

　　大家知道唐慧案，《司法改革白皮书》的发布给我们提供了一个反思机会，我的说法是“再度深入思考的机会”，因为已经思考讨论了多年，现在到了这样一个机会。前面何主持、姜老师提到发布司法改革白皮书，姜伟主任有一个答记者问，因为白皮书也涉及到记者提到所以有他的说法：劳教制度是经过司法机关批准的，定义成法律制度。“经过批准”和“没有经过批准”当然不一样，但“经过批准”怎么认知在《立法法》出台前、出台后有一个界限，这是法学院学生和教授所明白的，原先经过批准时是含糊的，想怎用，是批准机关的法律文本还是被批准者的法律文本不一样，《立法法》采取的处理办法是我来重新颁布，颁布以前批准的如果视为法律，在名单中，未在名单中至少在公布名单之前或者这个时间阶段上不视为法律，不视为批准机关的文本，即便批准，老用老办法，新用新办法，也是以发布文件盖章的机关文本为准，我们是这样的处理办法。由于经过两次批准，但叫做批准的决定有一个语义感上的问题，立法机关是全国人大及其常委会制定、批准，这在语感上不一样，主动者是政府机关拿过去，我不好不批，就批了。但我总要制定一部中华人民共和国志愿服务法，他要制定在语感上不一样，这是我一直所想的。

　　下面我把我有限的15分钟分两段，一是对姜教授的报告做一个简单点评，然后谈一下我自己的简单思考。

　　我披露一个小小的细节，姜老师昨天和我一块在天津活动(合法活动)，他为了今天的报告会把天津给他准备的大餐推了，吃完面条，匆匆忙忙连夜“潜伏”回北京，说要做今天报告的准备，所以今天大家听到了这样的发言。对这样的工作态度、精神、追求法治的精神值得我学习。当然我一路跟他一块，我的任务是当保镖，因为一个人思考问题容易走错路，昨天堵住了，一堵就感慨，一感慨就激发了他的激情，我想昨天老师肯定睡得很晚。姜老师这样一种行为是他一贯的行为模式，最后思考的结果是今天给我们提供了很好的、有启发性的分析意见，供我们批判。我先讲几句话，不一定准确。

　　今天姜老师的脉络梳理非常清晰，王主任是学者型官员，他的评价我完全赞成，迄今为止是我看到梳理得最清晰，而且不光是一般性的脉络清晰，最主要是对细节、要点抓得很准，让我们长了见识，这是第一。第二，性质判断，他说有多种功能，我觉得他的判断是准确的，我也赞成。第三，基本评价：功不抵过。我自己觉得要两分法看，他的四个字总体上有道理，但要分阶段性。原先阶段在特殊情况下，一小段中的“功”还是不错的，但但现在看起来有点偏移，过越来越多，总量上说功不抵过，我判断对半分，因为我们的历史非常复杂，比如计划经济，说它很坏也不是，因为当时没看清楚市场经济，不敢选择市场经济，唯一的选择是计划经济，让你度过了最困难的国家岁月，让国家生存下来。后来弊端越来越多，不得不放弃它，不能保护国家。最后老师说了对策，他对几种意见分析后，他自己给我们提供的意见是疙瘩汤，改造、重构，不能简单作为维稳工具，这是姜老师的基本意见。我自己觉得这种意见可进一步研究，也是一种比较稳妥的选择。我的意见是不保留比较好，用别的方式替代比较好，但这个结论可供思考，因为最后要达成博弈，一个立法、建议对决策者达成一种博弈，而且博弈非常复杂，有时候为了达到一个新法的推出和旧法的修改要做出让步，以后还有修改机会。本制度有更加精细化的任务在里面，比如“劳教之后”成为真正的稳定因素了吗？这要复杂的量化研究。我过去学的是社会学，一个人性的改造非常复杂，和外界形而上改造的人、心给改造了，我们经常说“江山易改，本性难移”，如果已经走上了歧途改造走上一条新路，最终是不归路。我们认为他的不良行为、思维方式或者行为模式，想矫正过来，是否通过硬性的方式就能达到这个目的？这有很大的疑问。但不管怎么样，我个人认为姜老师提出他的分析意见，并且作为学者的说法要有依据比较扎实，这点他做到了，意见非常好。但最后的处方是否为最好的选择留在实践与博弈中。基本的评价是如此，这是第一。

　　第二，谈谈我对这个问题的看法。劳教问题是一个老大难的问题，是一个复杂的事物，完全可以从多方面进行分析和解析。劳动、教育、养成构成这么一个概念，所以我第一点对这个概念、制度、事物做一个分析。其实劳动是外在性的，虽然劳动很光荣，一般正常人想不劳而获是潜伏在心中的小小种子，所以劳动是外加的。教育和养成也是外在的，总体上不是自我教育。分析养成、养育会发现是自己养自己，你劳动产生了产品、财富，用财富的一部分拿走养活自己，自己养活自己，外在给你一个教育，所以管制、管教、管理，自己养。劳教场所的干部叫管教，这样的概念分解开形成的制度在我们现在看来的合理性上是不构成的，因为若是劳动所得，二次分配得当当然有合理性，场所不是一个荣耀的、光荣的地方，效果就大打折扣，创造的财富没有按照一般的规律给他，本身是有问题的。这是其一，从现在的观念看来让人望文生义都很疑问、犹豫、不舒服。

　　其二是出生、背景，姜伟主任讲的话是“改革它已经形成社会共识，一些规定和认定程序已存在问题。”这是他的原话。考虑一个制度、拿出一个制度，而且使它具有合法性、正当性，增加外观的美观度，但前提是为什么有这个制度？所以考量这个制度的前提是有问题的，当时是阶级斗争论，强调阶级斗争，而且忽视人权，不以人为本的考虑。姜老师披露了这个情况，材料也讲了很多。为什么不能讲人权？当时的“人权”是资产阶级自由化的言论，是资本主义的专利，我们不讲人权，反对人权，后来越来越被动才接受它，写进去宪法中。原先是反对的，既然从根本上反对人权、鄙视人权，怎么会去考虑人权？以人为本肯定做不到。当然我们说维护政权、社会稳定，改造游手好闲的人员，后来是整治知识分子的一个很好工具，这是在维稳论、秩序论背景下出现的，有用，对谁有用？公共利益，对工厂来说有利，但对个人的利益牺牲很大，付出巨大代价形成功能的实现。认知前提是在这样的背景下产生的。当时有不同看法，我所知道的也有不同认知，决策者里也有不同认知，但终于推出，后来放大。姜老师做了详细分析非常好，在这里我不多说了。当时的出生、背景、认识的前提是有问题的，详细的理论，什么叫秩序论、阶级斗争论、人权否定论就不多说了。

　　其三，性质。对这样一个劳教制度的性质长期争论着，它是一个强制还是一个处罚？在我西南政法大学读研究生时开了一个行政法课专门讨论这个问题，是什么性质都说不清楚。现在看起来，处罚也好、强制也好没有完全包容，还有附加功能，姜老师说有重塑，那个重塑是处罚、强制吗？一定要改造，我是一个决策者、一个当权者，希望老百姓在管理下是一个什么人，他是一个小孩，希望把他改造成什么人，你去改革、塑造他，十年树木，百年树人，附加这么多功能加在一起是一个复杂的事物，这样一种性质的判断复杂性使我们设置的相应制度有疑难。换句话说你给他很多功能与定位，要设计非常合适的，既要有合法性、正当性、有效性，还要美观性是不容易的，自己给自己增加了很大难度。

　　另外回溯到我前面提到的改造问题，劳动教养的效率怎么判定？以交叉学科的思维里判断一个法律制度、社会制度的目的、功用，这个怎么认知。这时候我想到一点，对一个人或者一个树，树有点弯曲，但有自己的美观度；从另来说他非常有价值，弯弯曲曲，所以要换角度看。假设你去改造别人，一定有强制性，因为他长得不端正，长得不漂亮，你是美容师、矫正师，按照你的办法进行重塑，用什么办法？我认为“一般环境特殊举措；一般环境一般举措，特殊环境特殊举措；特殊环境一般举措”，就像残疾人，我们培养教育和发展，他的权利适用不一样。现在讲平等权的实现问题，那行为示范是否信念就偏？这是两回事，他的心你怎么看、外面的行为怎么看，改造他的心与行为谈何容易，放在什么环境？在大学里环境中一般性教育，但有特殊人群，比如是国防生、残疾学生，还有给了处分的学生留校查看等特殊的老师和学生是否要采取各种措施。在这样的环境下这种措施好还是放在小黑屋、紧闭室进行改造好？一般环境一般措施，一般环境特殊措施，还有特殊环境一般措施，特殊环境特殊措施，什么方法比较有利于人？现在的劳教是什么？特殊环境一般措施，更严厉的是特殊环境特殊措施。我认为应是一般环境一般措施才有利于人，而且是假设的示范人，因为他外观给了你示范，心看不清楚，怎么样有利于人的塑造，百年树人，这是我们需要做的一个大问题，我们叫策辩论，刑事政策、民政政策、行政政策，你采取什么样的劳教政策，这个大问题不考虑好怎么设计？

　　而且重要的问题没解决好，做的细节怎么做好都是事倍功半，所以我觉得要更加客观的将这样的效果进行分析以后，对复杂人进行重塑。我们做过很多措施，我去过监狱、看守所甚至国外的监狱进行研究，这样的环境让人为难，心就是一扇门。所以我想投入产出效率是否高？分析起来只有几万人，13亿人口涉及庞大的制度：法律制度，但这样维系它得到如此大的负面评价，一提到就是心头之痛，而且被人家变成一种工具，变成人权悲剧，这样的制度我们难道不能进一步反思？所以我觉得是否应该更客观、量化的取得研究成果作为我们认知和判断基础，进而判断效果，然后找到法律效果、社会效果更加统一的判断。这样的判断就是最后一个问题，即改革的时期和改革出路的选择才能真正给我们提供一个思考。这是我的基本判断与看法。

　　目前劳教制度改革时期和改革出路——首先有用、好用、怪用能否成为我们判断制度的程序依据？我觉得我们要打一个问号，比如说双规，这不是一回事，有相近之处，他们说有用，但实际上继续存在也一直被争论着，不过有论证的方法。一个法院院长很狡猾，案件线索非常腐败并被抓住，我们要惩治他，“进去”以后两个小时就招供了。后来有人问他你是法院院长，有经验，为什么两个小时就招供了？他说我是纪委，双规两个小时，如果检察院把我抓了，我知道坚守12小时、24个小时那个点就出去了，迟早会熬过去，还不如趁早少吃一点苦。这样有用吗？有用。但能用这样的论证方式吗？可能不行。所以我说这存在的合理有它的道理，但此一时彼一时，特别是在人权入宪后完全换一个方式的认知问题。行政法讲“过罚相向”，刑法讲“刑罚法定”，这个叫示范行为和重塑要相应，否则严重违背原则。从理论上说“3+1”，违法行为、不当行为，四年的人身自由受到限制，不断重复3+1，一般是半年左右。刑法的制裁是几个月的管制，所以做这类选择后，是否合适用在他身上是一个大问题。我把我的判断说出来，有用、好用、怪用不是很合适成为你的理据，或者理据不足，不符合法治的一般原理和规律，这是第一。

　　第二，既然这次白皮书没有涉及到，被记者提问表了一个态：它存在问题，又形成改革的共识，这是一个契机，从这个契机来说一定要抓住。抓这个契机有一个最大的关注问题，即人权条款。2004年修宪后写进宪法，当时有争论认为这个没有用，修宪后有的专家也认为没有用，其实很有用。宪法学者把它写进去是傻帽，刑诉法还要写进去更是傻帽，但现在一些刑诉法专家讲课首先就讲这个亮点，因为国家都要尊重，国家机关和人员不尊重保障人权吗？这次选择的突破点是尊重人权和保障人权，落实宪法精神，强调以人为本，以人为本这种倾向，从2004年以后到现在已经走了8年，已经有了变化，也被忽视了，比如劳动教养，可以叫教育、教化，不管叫什么，广义叫教育，可大家知道行政法有一个重要的法律变化吗？15年以前的一部重要的法律《行政诉讼法》讲教育时是怎么讲的？处罚与教育相结合，教育放在后面。隔了15年以后，有一部《行政强制法》，它非常不完善，但在强调基本的法政和选择上坚持“教育与强制相结合”，“教育”两个字已经放在前面了，这是人权入宪后或者法治开始要走向民主化，还发生了一些变化。

　　选择它这么一个出路，结合今天提出的社会管理创新，作为其重要的管理方面进行推动时，既然适用对象很少，救济难度比较弱(我这样说有我的理据)，救济是不容易的，而且不要把这个包袱一定放在政府机关手里，要改造这个人、塑造他是我的事情，是很多族体的共同责任，比如社会责任，把它作为内容之一进行分散化的处理，这样来做它的效果可能更好一点。而且这样的处理就能把现在人们对他既定、固化的负面评价东西从各方面才能接受。至于主管部门觉得手中没有工具很困难，万一不能有效的控制局面怎么办？没有手段无法完成任务怎么办？换句话说那么大的中国，有各种各样的行为人，精神病是存在的一个不稳定因素，各种各样的分子在社会中存在，这个社会就会崩塌？不会，和孙志刚收容遣送制度一样(现在成了救助制度)，虽然有不同看法，很多人还是有意见，但救助制度充分发挥了作用，逐渐过渡成符合世界潮流。如果法律制度直接制定，还是要有对人行为强制约束，以人为本的强制约束制度要存在，比现在的法律依据那么弱好一些，有自由选择，也算是向前推动了，如果这样的推动我还是赞同的，但并不是最理想的，因为是以一个直接的制定法，而非认可或者批准被动的很有限的条款被人们放大，是完整制的制度有效的约束起来，人才物投入，借入机构运行，运行一段时间看效果，也算是好的，我也能接受，但不能这样下去，这是危险的。我的想法就这些。谢谢大家！

　　主持人：莫老师今天的点评非常到位，有提醒性，他的观点很明确：废除，他的辩论理由打动人，第一从人权的高度谈这个问题，劳教问题使我们在国际上人权对话上处于被动地位。第二，对于异轨行为社会是否有矫正的权力？这是一个非常哲学的问题，比如姜老师普通话这么不好，在我们那儿是异轨行为，难道在我们那儿非要讲普通话吗？

　　莫于川：对于姜老师的普通话最主要是鼓励，我每次听他讲座都说他的普通话有进步，他心里很高兴，所以采取什么样的方法往前走是关键。

　　主持人：我们认为有一种东西是标准的，所以我们认为那种是异轨的，实际上对于人来说这样的标准人是不存在的，如果标准人不存在，人就是千姿百态的，这个社会因此而丰富多彩。第三，放在劳教所矫正是可能的吗？它到底把人民教育好了还是把人民教育坏了？这是最大的问题。我自己的判断是，一是一个人进劳教所以后不可能教育好，二是会对这个政权有仇恨。送进去一个人就为了我们的政权培养了一个植物人，大家想想在北京生活很长时间的姜老师，普通话非常不好，把姜老师送到湖南一点吸引力都没有了，因为湖南人全讲湖南话，怎么能好呢？(现场笑)所以把坏人放在一起去就等于把湖南人放在一起，怎么可能教育好？这是我们面临的大问题。如果教育不好，我们放进去干什么？无非是处罚他。第四，之所以给他们诉讼程序是因为行政诉讼严重不足，我们一年的行政诉讼只有10万，法院的诉讼有一千多万件，很多行政官员没有案子办，在那儿办别的事。我觉得莫老师今天的抗辩确实展示了中国人民政法大学的水平。

　　姜明安：莫老师、何老师讲得很好，很理论。但我们讲事件要以实体例子进行分析，王老师讲了两个例子，一个是一个小孩把另外一个捅了，还有一个例子是3000块钱。这两种情况采取不同办法，一种是罚款或者罚款再罚款；二是进行劳改，在里面可能被憋坏。这几种方法我觉得劳教好一些，因为中国社会有一个观念会觉得影响就业、工作，劳改比劳教的效率更差，劳教稍微好一点。小孩将另一个孩子捅一刀是愿意罚款还是说走吧，没有事？他们选择的是劳教。

　　莫于川：姜老师说的我完全听懂了，讲得很准确，我有一个形象的比喻，上课时老师看学生讲话破坏课堂纪律，有一个处理办法：在最后一排安排一个独立的座位坐着。这样号码？这样的小孩可能为了怕出丑，在上课中不讲话，这样的处罚对他有心理阴影，长大后有可能成为一个不够阳光的男孩就毕业，这样不太好，这是一种特殊的处事办法，不知道是否好。

　　主持人：好，姜老师做了一个辩解。下面有请浦志强律师，他刚刚办劳教案，应该更有实践经验，大家欢迎！

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