南方周末：美国最高法院大法官任命之争

　　作者：丁林

　　最近，美国联邦最高法院的女法官奥康诺突然宣布辞职，前一阶段美国民主、共和两党就任命联邦法官的问题，已经发生过非常对立的争执，现在出现最高司法机构两名大法官的空缺，任命大法官的问题，引起美国朝野的关注，那么，如何看待这样的争议呢？

　　一、分歧的由来

　　现在人们都知道，一个运行良好的国家，必须是一个法治国家。可是，法律并不是从天上掉下来的，法律也是人在制定、判定和执行。纸上的法律原则，要面对非常复杂的具体情况。有了纸上的法律，在判定时候，仍然会遇到困难。其中一个常见的例子，就是在现实生活中，经常会遇到法律条文“何者优先”的问题。

　　在美国就发生过这样的案子。公立学校发放给学生刊物的资助，可是，学生也有宗教组织，争执是：是不是也应该给学生的宗教刊物以同样的资助？假如给的话，公立学校的经费是纳税人的钱，也就是政府资助，这样做，就涉嫌违背了“政教分离”的原则，因为美国法律规定，政府不得支持或者反对某个特定的宗教；可是，假如不给的话，又涉嫌没有一视同仁地对待学生刊物的“言论自由”。“政教分离”和“言论自由”，都是美国宪法中最重要的原则。但是在这个具体的问题上，不论你怎么做，都是相互矛盾的两难困境。判定这样的案子，就涉及你在考虑的时候，应认为“政教分离”和“言论自由”这两条法律原则，在这个具体实例中，“何者优先”。

　　这样的例子比比皆是。

　　能够进入联邦最高法院的，往往是这样两难的案子。假如是一目了然就能判定的情况，在下级法院、州法院判定之后，输了案子的一方，会觉得没有翻身的可能，也就不再向最高法院上诉了。可是，即便是最高法院，大法官也是常人，面对这样的两难困境，其实也找不到一个万全之策，站在任何一边都有一定的理由，也都有一定的缺陷。有的时候，除了法理的考虑，还必须参照当时美国的现实状况，平衡这个具体案子的情况。在如此艰难的思考下，最高法院常常会发生5比4微弱优势的裁定。对同一类案子，大法官在不同的历史条件下，也会给出不同的判定，尤其是竭力试图站在中间立场的大法官。这次宣布退休的女法官奥康诺，就有过随着时间改变自己倾向的情况。

　　由于法治教育的普及，绝大多数美国民众能够理解，法律不可能在任何时候都作出完美判定。除了极少数有激进倾向的民众，大多数民众能够达到的共识是，只要是联邦最高法院判定出来，大家就服从判决。直到有了新的案子、在新的历史条件下，出现新的裁定，再依照新的裁定行事。

　　二、一致前提下的分歧

　　美国这位著名的第一个女大法官奥康诺，被大家认为是一个中间派，也就是她在竭力维持一个中间立场，可是，法律判定却是非此即彼的。也就是说，断案子不能说甲对乙也对。所以，所谓的中间派，只能是有时站在左边，有时站在右边。而且，越是中间派，越是可能出现看上去是左右摇摆的立场。

　　这种思考的倾向，很现实地反映了美国社会自由派和保守派之间的思考倾向和分歧。

　　美国社会的不同观念倾向，他们的代表就是两个政党的差异，可是，他们的差异是有一致前提的。拿上面的例子来说，两党和两派民众一致的前提是，双方都认为，“政教分离”和“言论自由”是同等重要的原则。可是，当两个原则在具体问题上产生冲突的时候，对于“何者优先”，他们可能有完全不同的看法，这样的倾向是对立的。因此，只要一碰上具体问题就必争无疑。这种外部表现的针锋相对，掩盖了他们一致的基础。

　　在理解美国两党政治的时候，理解这种两党和两派民众基本价值取向的一致性，是非常重要的。这才是美国长期稳定的最根本基础。而对立的分歧也是必然的。为了在发生分歧的时候，能够得到更符合自己价值取向的裁决，两党才对最高法院大法官的任命、对联邦法官的任命，如此较真。

　　三、面对分歧需要智慧

　　按照宪法规定，联邦最高法院大法官的任命，是总统提名，国会批准。现在，美国国会出现长久以来很少有的局面，就是总统和国会多数派同属一党。虽然如此，总统仍然不可能提名极端保守倾向的法官。

　　前一阶段，在提名联邦法官的问题上，两党出现僵持。因国会有合法使用拖延战术、导致提名不付诸表决而流产的“海盗”策略。民主党就一度把这个策略用过了头，以致共和党一度打算利用自己在国会的多数地位，废除“海盗”策略。这样的对抗还没有走到底，双方就开始明智地后退。最后还是依靠传统的协商，达到妥协。

　　正是有了这样一番操演，这次最高法院大法官的任命，估计两党都会更谨慎地行事，在一开始就会尽量避免走极端。因为他们都已经看到，走极端此路不通。美国两党运作的特点就是不断沟通、协调，直至达成妥协。

　　相关专题：媒体观点