解读《劳动合同法》五大争议

　　-撰文/吴靖 摄影/张珂

　　今日劳动力市场和劳动争议中出现的种种问题和现象，令《劳动合同法》的出台成为社会关注的热点。

　　动合同法》起草小组成员、湖南大学教授王

　　全兴透露，《劳动合同法(草案)》(以下简称“草案”)的起草工作已经完成，依照立法程序经三读三审，预计2 006年《劳动合同法》将会最终获得通过。

　　缘何青睐个人

　　身为中国劳动法学研究会副会长的王全兴介绍，《劳动法》把劳资双方看成不平等的主体，对弱势的个人要偏重，因 此《劳动法》第一条将立法目的表述“为了保护劳动者合法权益”，属于“单保护表述”。

　　王全兴回顾，11年前当时就有人质疑“难道《劳动法》不保护雇主的利益”？同样的问题又出现在了《劳动合同法 》起草过程中。起初大家对于“单保护表述”很忌讳，不敢理直气壮地提出来，所以草案的初稿均为“为了保护劳动者和用人 单位的合法权益”。

　　但王全兴认为，最终“草案”对于立法目的的表述是“为维护当事人的合法权益……制定本法”。是因为劳动合同当 事人双方有地位平等的属性，但同时还具有地位不平等的特征。中国并没有把《劳动合同法》作为合同法的组成部分，而是当 成劳动法的组成部分，这样就要偏重保护。

　　另外，保护雇主和保护劳动者是一个硬币的两个面，因为劳动者是劳动力资源的载体，劳动力资源是利润的源泉，保 护劳动者就是保护资本家利润的源泉。

　　保护范围扩编

　　《劳动法》第2条第1款规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳 动关系的劳动者，适用本法。”第2款规定，“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法 执行。”

　　王全兴说，这一条规定，就使得《劳动法》的适用范围很窄。“用人单位”的概念就排除了自然人雇主，而第2款中 又没有包括国家机关、事业组织、社会团体中的主业岗位工作人员，例如，很多学校的老师就没有纳入《劳动法》的调整范围 。

　　王全兴解释，机关事业单位聘用合同是否纳入《劳动合同法》调整范围，主要是面临着体制障碍。按照中国的体制， 劳动部门管工人，人事部门管干部，劳动力市场和人才市场是截然分开的，造成部门之间争权夺利，要将聘用合同纳入《劳动 合同法》调整范围的阻力很大。

　　至于“打零工”的非正规就业者，王全兴说，他们是劳动者中的更弱者，越可怜的人越需要保护，如果把他们放到《 民法》中去，那样会让他们的状况更差。但是，这里又有个保护能力的问题，把所有劳动关系都纳入《劳动合同法》保护的范 畴，我们目前有没有这样的保护能力？说是要保护，但是没有条件来保护也不行。因此，劳动法的保护范围有一个逐步扩大的 问题。

　　口头契约悬念

　　按照《劳动法》的规定，书面形式是劳动合同的主要证件之一，口头合同无效。同时还强行规定，雇主如果没有和职 工签订劳动合同则要罚款。

　　还兼任中国法学会经济法学研究会副会长的王全兴说，尽管中国作了这样硬性的规定，但是实际效果并不好，因为现 实社会中没有书面合同的劳动关系太多了，真正查处的又不多，所谓“法不责众”。因此在起草《劳动合同法》的过程中，有 人提出修改这条，书面合同、口头合同都可以。

　　王全兴对于这一提法并不赞同。他认为中国《劳动法》之所以强调书面合同，就是因为“口说无凭”。西方发达国家 信用基础好，集体合同也可以是口头的，只要协商好就行，连口头合同也可以执行，中国就不这样，连书面合同也不遵守，口 头合同就更没有用了。

　　此外，西方国家劳动法律完备，企业的规章制度很完备，劳动者的权利义务在这些法律法规和规章制度中有了很详细 的规定，需要劳动合同进行明确的内容不多，只要有个雇佣确认书就可以了，这样劳动合同承载的功能就很小，书面、口头都 无所谓。但是中国劳动基准法不完备，劳动者的权利和义务主要靠劳动合同来约定，劳动合同承载的功能多得多，大量权利义 务靠劳动合同写，口头合同满足不了这个需求。

　　短期合同弊端

　　“草案”第14条规定：有固定期限的劳动合同最长不得超过3年；3年劳动合同期限届满后，如果续延劳动合同， 就须签订无固定期限的劳动合同；第42条规定，用人单位在劳动者无过错的情况下可以解除无固定期限劳动合同，但不能解 除有固定期限劳动合同。

　　针对上述新条款与目前社会现状，王全兴诚恳指出，劳动合同短期化是劳动者地位不稳定的表现，对劳动者来说不利 ，对企业也不利。

　　比如中国劳动法律的确有一些规定有问题，容易让雇主们钻空子。王全兴举例，《劳动法》规定，雇主如果单方面解 除劳动者的合同，要付经济补偿金，一年付一个月工资，如果合同到期终止，就不付经济补偿金，例如一个劳动者本来签了5 年合同，结果干了4年就被解除合同，雇主就要付相当于4个月工资的经济补偿金，而如果合同到期终止，雇主就不用付经济 补偿金。针对这个规定，雇主们的办法就是一年一签，这也是导致劳动合同短期化的法律原因之一。王全兴说，对于这些问题 ，《劳动合同法》均会作出修改。

　　频繁跳槽受限

　　《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同应当提前30日书面通知用人单位。这一条给了劳动者高度的辞职自 由，实践中给企业带来很多麻烦，因为跳槽容易了。

　　跳槽频繁之后企业的商业秘密如何保护？因此后来劳动部又规定，劳动者可以依照《劳动法》第31条解除合同，并 且给用人单位造成损失的要赔偿。但这一规定又带来新的问题：既然是依法解除合同就不存在违约，不违约为什么还要赔偿损 失呢？

　　正是考虑到第31条带来的种种麻烦，王全兴透露，在起草《劳动合同法》时，有人主张取消31条，有人则主张限 制31条的适用范围，对无固定期限合同适用，对其他合同不适用。

　　王全兴认为，《劳动法》第31条所体现的保障劳动生产力自由流动的精神是应当坚持的，但31条对于在偏重保护 劳动者的前提下均衡劳动者与用人单位的利益则不够周全，例如对于一些高级人才，企业进行了大量投资，分给房子、或送出 去读研等，几年之后人才一旦辞职，就给企业带来损失，这样会降低企业投资人力资源的积极性。

　　因此，王全兴建议，可以将劳动合同期限分为两种，一是附加特殊待遇或义务的特殊期限，二是没有附加特殊待遇或 义务的一般期限，一般期限出于保障劳动力自由流动的考虑，不宜对劳动者有约束力，违反这种期限不构成违约；而特殊期限 基于权利与义务相一致的精神，应当对劳动者有约束力，违反这种期限则构成违约。将31条的适用范围限定为一般期限，这 样就可以平衡劳资双方的利益。关于这个问题的具体做法，现在还在研究之中。

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