蓟门决策76期

主题：司法制度的基石—陪审制》

时间：2014年9月18日（周四）晚6：30

地点：中国政法大学（蓟门桥校区）科研楼B209

主持：何兵（中国政法大学法学院副院长）

　　主持人：各位尊敬的嘉宾、各位同学大家晚上好！新学期又开始了，论坛又开张了，这一期的论坛是“司法制度的基石—陪审制”，大家知道我都陪审一往情深，而最近有些契机表明国家考虑通过陪审解决问题。

　　首先，我介绍一下今天到会的嘉宾：主讲嘉宾是美国加州大学戴维斯分校法学院院长凯文·约翰逊，大家欢迎！凯文·约翰逊是加州大学伯克利分校经济学学士，哈佛大学法学博士。研究领域为：移民法与移民政策、难民法、民事诉讼、公民权利、种族批判理论等。曾于《哈佛法律评论》担任编辑，在美国法学院协会担任领导职务，2008年美国总统选举期间担任奥巴马移民政策小组成员。并发表过大量关于移民法和公民权利的著作。2006年被Hispanic  National 

　　Bar  Association评为年度最杰出法学教授。2008年被National  Association 

　　of  Chicana  and 

　　Chicano  Studies评为年度最佳学者。大家欢迎！还有戴维斯法学院的另一位教授，大家欢迎！

　　，   点评嘉宾：有：北京大学法学院李红海教授；。他的背景我比较熟，是我的同班同学，北京大学法学博士，在剑桥大学待了几个年，在华南待的几个年代，现在在北京大学，我们大学里有几个做学问的，李红海一个、何海波是一个，还有王建勋。

　　第二位是中国人民大学法学院丁相顺教授。丁相顺教授是中国人民大学学教授、副教授，主要研究的著作有日本司法考试与比较研究，法律人才与司法改革，对陪审制度有转攻。；

　　第三位是西南政法大学最年轻的教授施鹏鹏教授；。法国埃克斯·马赛三大诉讼法博士。主要研究方向：诉讼法、比较法。现已出版个人专著一部、译著一部，发表文章五十余篇，部分论文被《人大复印资料》全文转载，在法学界产生较大影响。虽然偏居西南一隅，但在全国产生影响，是全国学生的楷模，大家欢迎。

　　第四位是陈泰和律师，广西立横律师事务所陈泰和律师律师；，桂林大字科技大学教授，这些年一直推进陪审制度。专著《和谐社会的财产权，首次在我国提出"和谐财产权"的概念；《最普通的权利》，首创性地提出了严复翻译的"陪审团"应当改正为"民决团"，并第一次阐述了英美普通法的起源发展；《孔子VS上帝：人治与法治》，关注与东西方文明深处的比较，从法和文化的角度解析东西方文明的差异。

　　第五位是中国政法大学法学院郭琛教授；，有人说郭琛教授的美国法在政法大学是最好的，主要教授课程：外国法制史。科研成果：《外国法制史》(参编)，《美国宪法与美国"刁民"》，《美国言论自由的历史与现实》。

　　第六位是北京大学法学院的刘哲玮教授。

　　按照惯例，我用几分钟的时间介绍下背景资料。陪审制度是让人民直接参与到审判，前两天我去开会，和中央政法委的一个主任在一起，他认为中国司法问题主要是法官素质不行。我当时就反驳他，平时你们总是说相信人民，一到司法就不相信人民？其根本不是素质不行的问题，而是，人民没有参审的问题。陪审制是公民直接参与到司法中。司法是职业法官的还是人民的？建国以后，我们走了有很多弯曲折道路。国民时期，我国走的是法官职业化路线，包括北洋时期，但最后都是伴随着国民党政权的垮台而失败。毛泽东时代，我们走的是司法人民路线。建国初期，我们有26万人民陪审员，但由于没有职业法官的引导，人民陪审员还是形同虚设拟。改革开放后，重走又回到法官的职业化的路线。。

　　法官独立以后会怎样？我有一个同学在重庆当一个中级法院的院长，就让法官独立，审判委员会很长一段时间不审判案子，结果怎么样？他说“还不如我管他们好，不管不行”。所以政法委、院长、审判委员会、厅长不管法官，如果人民不管法官，法官会干什么？天知道。

　　为什么    陪审制度能够促进司法？陪审制的特点一是，选择陪审团是当事人的权利；二是，陪审团构成严格；三是，陪审团的职责在于事实认定，但也可以拒绝不公正的法理适用。四，秘密合议时不对外公开。

　　陪审制的作用：一是，是有效地弱化了法官庭前活动的作用。二是，促进庭审集中化，推动庭审集中主义。陪审团是旧制度下的大革命。三再是，促进一系列的制度的确立。具体一会由嘉宾来说。

　　从域外的陪审制度来看，美国是接受陪审团的司法制度，美国是接受的。97年回归时，香港人很纠结，不过但他们很有自信心：我们只要我们保留了陪审团制度，我们就有自由。现在看来，这要打一个问号。。大陆法系和英美法系不一样，实行的是参审制。

　　我国的陪审制度，从民国的时期就有，不过形同为虚设的。国民党后期，国民党对来成功地把他们的司法进行进行渗透，通过这样的法官迫害共产党。所以当年很多共产党员是被法庭依法判处死刑，并非不是战死的。新中国成立后，我们搞了人民陪审制，实际上陪审就是陪坐。篇文章是陪审，所以能感觉有这样一股风吹来。我介绍到这里，下面有请主讲嘉宾，大家欢迎！

　　主讲嘉宾：凯文·约翰逊：谢谢何教授，也谢谢各位嘉宾，还有同学们，这是我第二次来政法大学我和大家见面，并有这样一个交流的机会。让我，我非常吃惊的是有这么多人，在这样的一个夜晚，有这么多人一起讨论关于陪审制的问题。下面在美国有一种说法，可能何教授会非常热衷于这种说法。我介绍的陪审制是我研究的领域之一，在美国我主讲民事诉讼以及复杂民事诉讼，在这些方面，陪审制度都发挥了重要的作用。

　　在美国，陪审制是一个非常有争议性的制度，，我习惯说在美国的律师以及整个诉讼中的当事人，对于陪审制是有一种既爱又恨(爱恨交织)的关系。通常人们会喜欢陪审团的审判，因为，陪审团做出了有利于他们的裁决，人们普遍采用这种审判方式，当然，也是因为有时候也会做出不利于他们的裁决。如果说陪审制有争议的话，得从是20年前的辛普森案子来说，尽管很多人相信辛普森是有罪的，但经过陪审团，认为他无罪，结果被无罪释放。美国陪审制是由宪法所保障的，在美国的宪法中，明确保障的权利不多，但陪审制是其中之一，，明确受宪法条文保障，所以，我们可以说，陪审制在美国宪法制定者眼中是非常重要的一种制度。美国宪法修正案第六条规定了刑事诉讼中的被告人获得陪审审判的权利，规定所有被追诉的犯罪案件中，被告均享有在犯罪行为所在的州或地区，通过公正审判陪审程序，接受快速而公开审理的程序。这里面包含了很多内容，至少有以下三项：一个是迅捷、快速地审判，法院不能有拖延或者冗长的审判，第二是公开的审理，第三是公平的陪审团裁决，法院在适用陪审团制度时，陪审员们都应该具有以后我会说到的特定的选拔。第六条包含的内容非常丰富，总体来说，保障了犯罪嫌疑人在犯罪后能够获得他所在地区的普通公民所组成陪审团的审判权利。

　　这是一个刑事审判的照片，不是我弄的，我没有这样的幽默感(图)。美国陪审团的审判大概是这样的：刑事案件，当事人被指控，如果受陪审团审判的话，先组成一个陪审团，证人出庭作证，双方律师进行交叉质证，最后，由陪审团进行判断当事人在这个案件上是否有罪，然后由法官进行量刑，宣判多少年的有期徒刑。最后，两部分，陪审团的裁决和法官的审判是非常重要的。当然，陪审团做出裁决之前，法院根据相关法律进行指示。总体来说，陪审团负责事实的认定，法院负责法律的适用。

　　宪法修正案第七条规定了，在民事审判案件中，由陪审团审判的权利应受到保护，“保护”这个词主要是因为美国的陪审制来源于英国，继续保留下来。从这点我们可以看到，美国的陪审制在民事案件中不是美国所原创的，而是从英国移植过来的，虽然英国后来在民事案件中取消了这样的制度。在民事案件陪审团审理中，法官也要对陪审团进行一个指示，然后陪审团进行事实判断，做出关于损害赔偿金的裁定。这和刑事诉讼不一样，刑事诉讼中由法官做出判决不一样，民事诉讼中由陪审团做出具体的损害赔偿的金额确定。当然，陪审团还可以就国家存在的过失给我国造成的损害，由国家进行赔偿，这点在美国备受诟病，因为，陪审团往往在赔偿金的数量上会引发争议。美国的民事诉讼中有两套谱系：一套是普通法，一套是成文法，成文法最著名的制度是“禁令”，一项命令，比如你污染了河流、违反了《反垄断法案》，可以要求。但在关于成文法关于禁令方面，是法官而不是陪审团做出关于是否给予救济决定的。

　　问题是，为什么美国会有两个宪法修正案来保证在民事和刑事诉讼中适用陪审制度？其中一个原因恐怕是制宪者心目中认为陪审制是保证民主制度的基石，人民应该有权获得和他身份相同的人，关于争议解决或者是否丧失自由重大问题的解决。这个与美国宪法整个精神相联系，美国历史上，始终贯穿着对政府滥用权力的怀疑或者不信任。权力滥用不一定是来自于政府机关、来自于总统、来自于行政官员，也有可能来自于法官，人们更希望将法官的权力有所约束，涉及到司法问题、人身财产权、人身自由问题上，最终决定权至少要到人民手中。为什么宪法里体现所谓的对政府的不信任，大家都记得美国的独立就是在反抗英国统治之下才争取来的。在殖民地时期，殖民地人民普遍认为英王滥用了权力，对殖民地进行横征暴敛，比如，在没有他们代表参与的情况下，做出了对殖民地各种各样征税的决定，以及在其他方面滥用权力侵犯殖民地的利益。显然作为民主的基石，这是陪审制得以保留的最重要的原因，但除此之外，还有很多原因使陪审制保留下来，其中一项是陪审制具有合法性，不是由政府而是由人民决定自己的人身财产权利，这个更加具有正当性。在一些复杂案件中，人民更倾向于接受陪审团人民做出决定，而不是政府做出决定。美国由12个陪审员构成陪审团，在陪审制之下会有多人决策做出一个结论，质量上显然优于一个人得出的结论。美国经常说“三个臭皮匠顶过一个诸葛亮”，英国陪审团裁决后往往会得到一个来自于背景多元、不同知识背景，经过充分讨论、商讨后得出给论，这是更好的一件事。

　　在实践中关于陪审制的适用以及陪审团的构成，有一种观念，首先是尽可能跨文化、跨种族或者多元代表性(在陪审员选拔上)。联邦最高法院曾经宣布过一个判决，任何人都不能因他的性别、种族、宗教信仰而丧失做陪审员的权利。当讨论陪审团构成时，法院有一个独立的陪审委员会，专门选择构成陪审团的陪审员。陪审委员会会挑选一些合格的人，是否拥有驾照。

　　在美国关于做陪审员资格的最基本条件：一是美国公民，这是最重要的，因为，在美国尤其是在加州移民未规划前，是不能做陪审员，在一些特定的地方，很多人会丧失做陪审员的资格。比如在洛杉矶40%的人口都是移民，这40%不能在当地法院做陪审员。国籍是第一个最基本的要求。二是做陪审员必须是18岁以上，当然这也是美国应用选举权的权利。三是做陪审员还必须能够懂英语。这一条将很多潜在的人员拒之门外，因为，在美国有些地区很多人是18岁以上，但并不能说英语，比如，在新墨西哥、亚历山大，很大一部分是美国人，其中有墨西哥血缘，属是墨西哥移民，他们中很多人不会能说英语。四是有过重罪和犯罪记录的，不能做陪审员。在美国重罪和轻罪都是一种犯罪，一旦被宣判犯罪，在监狱里必须要服刑一年以上。

　　在法庭上，或者法官、公诉人、还有双方当事人的律师有权向陪审员提出具体的问题，律师总是倾向于将他们不喜欢的人踢除陪审团名单之内，即使这些人是有资格的陪审员。一种在陪审团名单中上的踢除某陪审团的标准是有理由是让他地回避，要求陪审员回避应基于回避的特定理由回避。比如，一种理由是陪审员有可能存在偏见，曾经是被告的好朋友，涉及到偏见的话，律师可以无限制地将其踢出陪审团名单外。另外，一种是强制回避，这种回避是律师了解案件后，基于他对案情的理解，认为不需要向法庭出示我的理由，潜在的陪审员要回避。律师总会找到各种各样与案情相关的理由，要求某个人强制回避。比如，在相关领域里，律师会说只有上过大学以上教育的人才能做陪审员，没有受过大学以上教育的人是不能在特定案件中做陪审员。这时候使用强制回避，可以踢出人，不需要向法官解释理由。。

　　美国关于陪审团的争论有很多，我向大家介绍一下人们对于它的争论，然后做出我的结论，在美国，法官和律师是事如何怎么看待陪审制的？，尤其在民事案件中，争论是陪审团往往不能做出始终一致的裁决，有可能在这个案件里，陪审团会给出这个特定数量的赔偿，在另外一个相似案件里，会给出另外的特定赔偿。与此同时，不同的法官在审理案件中，也会得出很多不同的结论。另外，一个问题是，有些人认为陪审员并没有足够的资力或者能力去解决他们所面对的问题，往往会说陪审员里都是哪些人，有些是无业游民、有些是高龄公民，他们除了作陪审员，没什么事可做。当然，我不同意这种着看法。与此相关的，有些案件确实非常复杂，会质疑陪审员的能力，，比如白领犯罪、信息安全欺诈，以及违反信托协定、会计案件中。在这些案件中，，陪审员不一定有能力全面理解案情，从而做出适当的裁定。但法院通常会说对陪审团来说，案件没有太多复杂的问题，因为，在案件中律师会的职责让这些复杂问题解释翻译得清楚，便于陪审员理解。还有一个问题是，陪审员有时候会做出完全不合常理的裁决，如大家熟悉的辛普森案，往往是人们诟病陪审制的根源，陪审员做出了与大多数人完全相反的裁决。，陪审制并不是完全不受控制的，，在美国，法院法官有很多方法控制陪审团，比如，在刑事案件中，法官可以运用证据排除规则，可以明确的在证据被送前陪审团之前，将证据排除掉。证据排除规则真正能决定陪审团的思考或者他们的决定。民事案件中也有法官回避到陪审制，用类似中国的“简易裁判”的方式。另外，是当陪审员做出裁决后，法官完全可以开启一个新的诉讼，当法官觉得陪审团做的这个决定不合适的话，可以重新让陪审团审理。在，如果法官觉得陪审团做的这个决定不合适的话，美国两百多年历史上，绝大多数法官和律师都认为陪审团能够做出正确的裁决，虽然诉讼双方就陪审制有或多、或少，、这样、或那样的怀疑，但总的来说，美国人趋向于认为在陪审制下，纠纷能够得到妥善的、正确的处理。虽然人们总是对陪审制有这样或那样的抱怨，但我认为，美国现在的陪审制总体是很好的，不需要整体考虑修改，边边角角、小修小改就可以了行，因为总体是很好的。尤其是在医疗事故纠纷中，陪审团就损害赔偿金的数量上往往给出荒唐的数字，这些可能需要作些修改，但不需要作大的改动。但除此以外，两百多年的陪审制度在美国的司法制度上还是发挥了充分的作用，以后还将继续发挥着作用。我就说这些，谢谢大家。

　　我就说这么多，在美国没有那么大的呼声要求彻底取消陪审制，我刚才说的陪审制只需要边边角角的小修小改，是在医疗事故纠纷中，陪审团就损害赔偿金的数量和方式需要修改，在医疗损害赔偿里，陪审团往往给出荒唐的数字，这些可能需要修改，但除此以外，两百多年历史之上美国陪审制充分发挥了作用，以后也会发挥作用。非常感谢。

　　主持：谢谢凯文·约翰逊院长的报告，按照中国的说法这是在“传经送宝”，陪审制从他们那儿开始的，有人经常说陪审制在中国不能推行，因为，这个在美国已是走在衰落之路上，经过院长这么一的说法，我们就明白了，根本不是这么一回事，美国的陪审制只需修改边边角角，而非大修，更非衰落。“陪审制是自由的明灯、宪法的车轮，是800年来代代相传的课程，对于培养英国人的守法习惯起到莫大的作用，只要陪审制度存在，英国的自由就永远存在。”再次感谢院长。

　　下面有请李红海教授做点评，大家欢迎！

　　李红海：非常感谢何院长的邀请，，以前就跟何老师一起来蓟门决策讨论过这个话题，今天大家讨论得这么热烈，外宾也说得很好，对这个制度我如果不是一个反对者，就是一个谨慎的支持者。我个人对陪审制持非常谨慎的支持，第一，我并不认为这个制度是能够解决一切问题的万能药，有了陪审制后，我们的诉讼就没有任何问题。

　　第二，这个制度可不可引进？的问题我认为最好新试验一下。我曾和其他朋友、包括何兵院长讨论过这个问题，希望在中国的东、南、西、北、中的农村和城市多找几个点，试验一下这个制度，按程序走一遍，试验一年、三年、五年，看看到底能否运行，如果能够运行，怎样为什么不推行它？；如果不能运行出了问题，我们应该怎么办？。所以，我个人对这个问题持谨慎的态度。之所以如此，是依据我对陪审制的了解，对这个问题的分析、研究，比如从它的起源、发展，16世纪时，亨利一世流亡到法国，对比英国和法国的情况，说过这样一句话，他认为陪审制在法国之所以施行得很好，是因为法国在当时为一个贫富差距比较明显的国家，有的人特别富，有的特别穷。但英国是中产阶级阶层特别大的社会，这个阶层能够“控制住这个社会”(亚里士多德)，他认为这个基础是中产阶级庞大为基本要求。当然还有一些其他条件，比如我跟何老师讨论时，他最后把我的结论归结为“我怀疑中国人的人性”。我当时不好意思这样说出来，但在一定意义上会有这样一点担忧，组建这样的制度后，会有什么样的结果发生。这是我力主不直接推开而是实行试验的重要原因。

　　关于陪审现在我回应一下何老师一开始借助这个制度进行司法民主化的问题。我想大家都非常关心这个制度本身，但有可能忽视了英美审判中，陪审是整个司法制度中很小的一部分。在诉讼、司法过程中，最重要的是法官和律师，法官和律师构成的场景让整个案件事实部分得以还原，得以逐步展示，然后每个人才能了解这个案件是怎么发生的，怎样进行下来的，各方律师将充分的可能性提出来供大家讨论。我相信，双方律师可设想的可能性要多与陪审员所想到的可能性，因为律师更专业一些。还有在普通法诉讼过程中，我相信律师营造了公开、透明、平等和充分交流探讨的场景，这也是今天在英国讨论普通法宪政主义时的一个重要话题：为什么普通法司法过程、普通法的法院会比议会、行政更加应该成为实现法治的场所？为什么比议会更加好？因为，议会的意志是很多人的临时意志，而法院是一以贯之的，遵行先例的。行政的很多措施并不是一个充分讨论的场景，法院不一样，可以有一个让大家审慎讨论、提出各种意见交流的平台。所以相对于议会和行政来说，法院是讨论这些事、讨论民众的基本权利、社会基本道德和价值观，保护这些东西的最佳场所，因为是一个审慎的场所，能够提供这样的平台，而其他平台部分提供。

　　陪审团是重要的组成部分，但更重要的是营造这样的平台和氛围。这种情况下律师是非常重要的角色，法官也是非常重要的角色，陪审团需要得到法官的指示，法官和律师同时主宰了整个审判过程，他们要有倾向性引导陪审团，说这个案件大致会是一个什么样的结果。然后陪审团会顺着，尽管不会总是顺着，但大部分情况下会根据诉讼展示出来的情况而得出自己的结论。所以我觉得陪审团是一个自然而然的过程，得出的结论之所以合理是因一个自然而然的过程，这是法官和律师自然营造的结果，他们把这个结果说出来而已。也许我的说法有点夸张，但这过程如果没有律师和法官共同营造的场所和机制，陪审团是就很难得出被我们认为合理的结论，，因为，陪审团自己可能并不了解案件的事实，究竟是怎么样的，不能提出更多的可能性。所以，法官对这个问题的主导是非常重要的， 而且法官对法律问题是有判断的，很多事实问题离不开法律问题，很多事实认定就不用再说了。

　　今天，我们所面临的最大问题是司法过程中让我们费解的、我们看到腐败的问题，虽说我们有相应的保证措施来解决，比如公开、，让它透明、，判决书要进行真正理性的说理，上诉机制予以保证。这都是相应的保证措施。但我相信陪审团与司法民主化、职业化之间并非矛盾不和相互排斥的，司法民主化只有在职业化的引导之下，才能得到更好的发展。如果没有职业的法官和律师群体，如果没有职业精神、没有法律技术的专业性，那么我们将会陷入一种平民化，不说文革时期的那种情况，但我相信这种体制很可能会像雅典时期雅典人驱逐索罗、驱逐苏格拉底那样的结果。从过去到现在，法律是一个不断发展的专业化的过程，谁也不能否定这点。如果法律不是专业化的过程，就不可能维持到今天，有这么多人关注它、学习它、做它，像扫大街一样的，不需要成为一种专业学。所以，司法过程是开放、民主、透明的过程，过程以专业化为首要特征。在这个特征引导下，司法民主化才能顺畅展开，它们两者之间并不矛盾、冲突，也不相互矛盾。这是我的观点，谢谢。

　　主持：感谢红海教授，他的观点我概括如下一下：第一，英国的陪审有一个基础：英国社会构造以庞大的中产社会为基础，中国面临的问题是贫富差距太多，大部分是穷人，如果选陪审团，结果会是是太多的穷人坐在陪审团上。第二层，我们还有其他方法解决这个问题，比如，司法公开、判决等。第三层是不反对陪审，但认为陪审制跟职业化不矛盾。在这点，我和红海完全一致，因为我曾写过的一篇论文题目是《职业化与民主化：百年司法建设的路径选择》，这篇文章发表在《法学研究》上，有兴趣的可以看一下。刚才李，从来没有人推进陪审制，陪审的命题叫陪审，从来没有人会出现你说的苏格拉底问题，因为有法官放在那儿的。所以红海教授说到法官可以引导或者主导审判，那么，我想说的是，这样陪审团的结果就是法官和律师们弄好，让陪审员背书。不知是否误解你的我有没有误解你的意思？

　　李红海：我认为是这一个相当自然的过程，专业人士把这个事情顺利展示，大家看到展示过程，会自然而然得出一个结果，我的意思是这样的。

　　主持：感谢红海教授。红海教授主攻是英美司法演变史，这方面非常有造诣，国内这方面是数一数二的，尤其是英国法的历史与传统，我写论文时，打电话问：“红海，英国司法独立究竟是职业法官推动的，还是陪审员推动的？”这是一个大问题，今天很多人谈司法独立，但我问大家一句话：司法独立是谁推动的？是党推动的吗？是法官推动的吗？是陪审团推动的吗？红海教授的回答是，“应该是法官和陪审团共同推动的。”

　　李红海：这个话题太大，不是一两句话可以说清的，不是何老师说的是“法官或陪审团共同推动的”这么简单的事。

　　主持：谢谢，下面有请丁相顺教授，大家欢迎！

　　丁相顺：首先非常高兴能参加蓟门决策的论坛和大家一起讨论陪审制的话题，感谢何兵院长的邀请，李红海教授是何兵教授的同学，见不上面，但我经常见，在电视上，今天终于看到你真人，感到非常光荣。去年，我在美国实习过了半年，观察了几个陪审案例，现结合中国情况我结合我的一点想法，谈三方面的体会。

　　第一，我在人民大学教比较法，简单说一下陪审制，或者陪审制的上位：民众参与司法裁判。如果把民众参与司法裁判在世界范围内做一个区分，有两种类型：一种是英美法系国家，陪审制。一种是大陆法系国家，参审制。参审制和陪审制二者者实质区别在于民众组成参与裁判体时，和职业法官有分工。民众决定案件事实的认定，而职业法官决定法律的适用。

　　从做诸类陪审和参审的区分，世界范围来看，民众参与司法是世界潮流，为什么这么讲？我有例证：俄罗斯1993年通过了英美式的陪审法，西班牙1995年通过了宪法建立陪审制，日本2004年通过了裁判员(日本的法官叫裁判官，所以老百姓参与审判是裁判员，和Umpire不一样，大陆的中新社、新华社在报道时犯了错误，把“裁判员”翻译成“陪审团”，日本在二战之前实行过陪审制，2014年通过的法律要区分于二战之前的陪审制，所以加裁判员制度，这是东京大学教授松尾浩野先生的发明)，。这个法律，日本在此过程中经过5年的准备，到2009年才实施。大家可能，日本2010年的司法改革是日本司法改革十几年中最成功的。韩国2008年建立了陪审制，韩国陪审制的做法是老百姓做出的事实判定，不具有拘束力，效力取决于法官，法官可以忽略陪审团做出的决定，但必须要说明理由。韩国有几千个案件由陪审团做出决定，其中被法官排斥不用的也只有几十件。所以，这是第一点，民众参与司法制度是潮流，但各国只是采取了不同的做法。共性是特别是新兴国家民众参与司法制的做法是在重大刑事案件中采用。这个问题在会前讨论过，为什么？大家普遍的讨论结果是因为刑事裁判会决定人的自由。一个案件为什么要采取民众参与司法裁判？是因为，职业法官不能够完全确保司法的公正性，尤其是其中涉及到人身重大的权利——自由时，需要一个新的视角，我想这是在重大的刑事案件中，一些国家采取民众参与司法裁判形式的根据吧。这是第一方面。

　　第二方面，人民陪审或者陪审制，在多大程度上和世界有关。表面上“陪审”这个词是清末变法时期引进的，怎么引进的有很多文章可考证，从我个人观察来看是从日本而来的，“Jury”日本翻译成“陪审”，根据本国当时国民理解接受程度而翻译的。所以，后来日本也意识到这个问题，1905年中国出版的，由日本人小野梓著作的《国宪泛论》中指出翻译问题，“异语之于原语有所不合……原文涉事之意，盖一国政法，原出自政本一职，而立法官受之，复行授之于行政、司法二官以施行也……”“陪审”的翻译用法和Jury全全相反，是错误的翻译。但不管错不错误，中国人习以为常了，就用了。而用了，就在于中国是否真正搞或陪审制。从字面上，人民陪审制似乎和Jury有一点关系，但根据我来说，这个问题有点复杂。看实质，人民陪审制有更多的中国特色。

　　中国人民陪审制。从世界类型划分是参审制，民众和法官没有共同的分工，只是决定共同的事，这是法律问题。

　　第二个问题是人民陪审制的政治性和司法性。，大家都知道观察人民陪审制，观察陪审与司法裁判的形式要有托克维尔提出的两个视角：“政治的存在”和“司法的存在”，我们观察“人民陪审”，看“陪审”，从字面上理解是陪同审判的意思。陪同审判的做法在中国很早就用了，某种意义上“三次制法，问万民”(音)，唐代“三司会审”、明清时期的会审制度非常发达，重大刑事案件由相关法司陪同审判，古已有之。“人民”是怎么来的？古代虽然有陪同审判(官员)，但没有人民、民众。民众成为国家主人、参政权的主体是什么时候？民主主义革命解放，新民主主义是古代的身份消灭，民众成为主体，人民带有强烈的民主主义革命的政治含义。为什么中国在改革开放后恢复了人民陪审制？为什么强调人民陪审制？重在“人民”二字？法院为什么要推动人民陪审制的恢复？要补充缺人的问题。所以法院有动力，党的执政有正当性是另外一个动力。

　　第三方面，民众参与司法是民众的裁判财政权，但是不是一种权利要打一个大问号，因为，权利被侵犯时得救济。那民众参与司法的权利被侵犯又怎么救济？大家都知道，人民陪审制要有学历才能做陪审员，这也是歧视。所以说，人民陪审员制度的决定是有问题的，如果从宪法权利的角度来看。民众参与司法，讨论的第一个重要问题是不是宪法根据，1978年、1954年宪法都规定了人民陪审制度，1978年为什么又去掉了？我认同红海讲的理由：文革是民众参与司法，导致群众审判、群众专制。我猜改革开放以后，基于文革教训，人们才把宪法中的条文去掉了，我猜可能有这样的考虑，没有考证。

　　美国宪法没有规定民众参与司法裁判权的，但宪法规定，让所有人有权参与宪法是怎么正当化的？通过宪法14条的平等条款，所有人可以平等地参与。这可以解释，为什么相当时间内美国存在着种族歧视的，种族歧视仍然存在在陪审制，只是后来美国最高法院把宪法14条解释运用到司法实践中，否定了在陪审团排斥少数人主义的做法。这里我们可以看到中国的问题。民众参与司法裁判权，如何怎么样进行宪法监督，宪法监督的基础是什么？例如，怎么样。我作为一个公民主参与司法审判，是决定着另外一个人的命运，这个人可能是被告，也可能是原告。总之，是案件的当事人。因此，涉及到这涉及到案件当事人的公正裁判权，二者孰优孰先？当然从一般的法律理论来讲，案件被告人公正裁判权是优先的。但这时候法律制度是不是应该赋予案件的被告人，有权比如李天一案，只有一个老太太(据说是很资深的人民陪审员)参与审判，给不给李天一进行选择的权利？选择是人民陪审员陪审制，还是选职业法官来进行审判。从？制度上没有这样的设计，因此，这这可能是人民陪审员的根本硬伤，——作为司法裁判被处分的对象，没有任何发言的余地。， 在是不是由职业法官还是由民众参与审判问题上。美国运用得很好，看美剧，包括我自己的亲身感受发现律师、检察官是参与其中的，首先案件能不能裁，进行审理，被告人有权利，宪法第六修正案是被告人的权利，这个问题是中国人民陪审员制度要根本性考虑的。

　　第四方面，是职业家和民众参与的问题。，司法裁判根本上是职业活动，一定要在职业活动一定要在非常发达、非常完善的基础上进行民众参与，而且民众参与可以采取各种各样的形式，但对于做出司法裁决的的，一定要慎之又慎。各国在司法诉讼环节，有起诉环节，日本有检察、审查会制度，民众参与没有问题，但涉及最终环节处置，要审慎。这是我对红海教授提出问题的补充。

　　对于后发国家建立民众参与审判制度，比如日本和韩国，他们都有过大量的准备，其中一个重大准备是程序修改。中国的人民陪审制度恢复后时，对诉讼制度没有做任何调整。这就有一个假定：民众专业能力和民众庭审能力和职业法官一样，现行诉讼规定、诉讼规则既适用于受过训练、有长期经验的法官，也适用于一般老百姓，这是有问题的。如果看看域外经验，日本用有5年的准备期，进行刑诉法修改，其中证据交换程序规则的修改，包括要防止民众受到外来影响，这些都是从程序上进行保障，这是非常关键的。要因人而已来做出不同的制度设计，这可能是中国人民陪审制度需要完善的一个重要方向。

　　刚才《法制晚报》记者问我一个问题，了解国外制度，多大程度上可以借鉴。我的结论是中国从来没有借鉴过外国的东西，从规范意义上来说，法律和其他社会科学不一样，法律的规范有拘束力，其他社会科学没有。一个法律是立法者选择的结果，除非你在殖民地时代被刀枪架着，必须要遵守这个条文。也就是说任何一个条文是自主选择的结果，如人民陪审制度，尽管打着陪审的旗号，实际是自给自足的中国特色产物，马克思主义也是中国特色的产物，所以规则层面上中国没有任何借鉴，但不意味着排除对外来的了解，恰好相反要开放，因为知道得越多，视角越来越广泛，才能更好认知自己的定位，才会更好的发展，这是我的结论，谢谢大家。

　　主持：感谢丁相顺教授，他说：第一，周边国家改革已经很多了，俄罗斯、日本、韩国包括台湾，搞不搞真陪审这个问题，不要讨论太多。因为我的阅历有限，在我有限的视角范围内，好像没有哪个国家不在搞陪审。我说的不包括朝鲜。在我们视角范围内已经没有国家不搞陪审制了。第二，我国历史上，也是参审制，比如较三宫六部会审制，唐朝也是这样。今天，人民是假参审查，官员是真参审，人民是市看得见，官员摸不着。所以，在这个制度下，陪审员也是虚的。78宪法之所以把陪审制去掉，可能是文革这样的大民主导致的深刻教训。我对这段历史有过研究过一段时间，有一本判决书是军管会的判决，这里就没有任何法官的参与，很不靠谱。我想，这也是一个因素。再次非常感谢丁相顺教授！

　　下面有请施鹏鹏教授，大家欢迎！

　　施鹏鹏：非常感谢，今天我给大家汇报一点，讲讲我对陪审制感兴趣的缘起以及陪审制的作用，以及中国陪审员制度未来改革的走向。非常感谢何兵教授邀请我参加这个会，今天我给大家汇报一下我对陪审制感兴趣的缘起，以及陪审制的作用，中国陪审员制度未来改革的走向。事实上陪审制对我来讲是一个很重要的选题，我的硕士论文、两份博士论文都是写陪审制的。下面我谈几点：， 2002年就开始研究陪审制，2004年在西政考上博士，在法国读博士，在中国的博士论文是陪审制，法国博士论文也是陪审制，以致于两个博士毕业后，2008年年底，我就跟自己说，接下来连续5年不做陪审制，因为我看了太多材料，以致于我看到“陪审制”这三个字就发抖。2013年底最高人民法院司改办的一个人跟我联系，说现在在贯彻群众路线。最高法院觉得群众路线是人民陪审员制度的重要依据。本来我还感兴趣，一下说“群众路线”觉得不是我们那个理论基础，我希望用法言法语的方式介绍一种司法制度，而不是政治运动式的，我一直没有答应，但最近不停地骚扰我，让我做这个事，在《人民法院报》写了一些文章，这些文章能够反映我的观点，但还是在原来博士论文框架下。论文在人民大学出版社，叫《陪审制研究》(2008年)，大家有兴趣可以看看。

　　第一，我在做博士论文时，发现法国有一个很特殊的阶段：法国大革命。。王岐山先生曾经推荐《旧制度与大革命》给大家。我接触法国大革命，大革命后，法国引入了英国的陪审制，试图改变法国的状况。李红海教授说运行效果不太好。事实上并不如此，法国陪审制一直运行，到1932—1941年才改成参审制，有150年时间，但中间有十年用得很差，这十年，可能是李教授看到的十年(李红海：我说的是16世纪的事)。法国大革命有十年，类似于中国的文化大革命，不是人民参与陪审，而是代表人民消灭你。法国当时为什么将陪审制引进来？当时除了重罪之外(十年以上)，还包括其他罪名，比如对媒体人员的裁判，对新闻工作者裁判，对政客、反对党涉及犯罪要陪审制，对高校工作的、经常在媒体上发表批评政府的言论(如大V)用陪审制，为什么？当达成一种共识，当在政府控制下的法院(当时法国的法院是议会)，把人放在这里审判很危险，政府想怎么搞就怎么搞，初衷是这样的。中国现在处在微妙的时代、大变革的时代，参考法国大革命的举措对中国现在的司法改革，乃至于更深层次的改革会有积极的作用，对此抱有一种期待，这种期待也是我研究陪审制的缘起。说到缘起，就有第二点我要讲的。

　　我们引进陪审制，究竟有什么作用？刚才李教授、丁相顺教授、何教授提的很多观点我都赞同，有一小部分不同的看法：比如在司法上的作用，何教授说他在重庆有一个同学说到审委会跟独立法官的作用，这点我很赞同，现在审委会剥夺了法官的权利，法官不能独立审判，没有抗压能力。有些东西不是简单的有专业就能取代任何东西。余，因此，对于陪审的功能不能简单的用一、二句话能概括的。讲是否真正掌握了一种知识。

　　当然我赞同丁相顺教授说，不能说陪审制是革命的浪漫主义，引进它就什么问题都解决了所有问题，而是，我们要设计一种很好的制度，让陪审团能够在纷繁复杂的事实认定中，了解案件的犯罪构成，是否有罪。事实上，在大陆法系很多国家都做过了尝试，比如，法国有问题列表制度，每个专家对每个罪名、每个案件进行要件解读，，发给陪审团面前有是一大堆表格，对每个事实的认识是为对还是错，打个勾还是打个叉。通过这种方式陪审团，把案件事实还原成变成一堆陪审团可用平民常识可理解的问题。当然我不赞同在民事案件中采用陪审团，现在民事陪审团真正在用的是美国以及英国极少数案件，为什么？也是这个道理，因在民事案件中找不出很好的技术，把很复杂的案件找出让陪审团能够解读的事实。陪审团的功能非常多，基于时间关系不能全部展开，比如法学教育、对于公民守法的教育。

　　还有，所谓同阶层审判，什么是同阶层审判？同阶层审判会站在同我一样的这个弱势群体的角度来考虑问题。比如，深圳出现一个案子，深圳陪审团在一个盗窃案子中，当事人明明有罪，陪审团认为无罪，后来，这个意见被法院撤销了。，因为不对。为什么？因为，这是一个外来农民工，没有饭吃，拿了一个包子就跑了，被逮住后，他，他动手了。当时有两个陪审员，一个是从广州来的，50多岁，他说他当时也在广州打工，没有生活条件，很同情他。所以，陪审团在很严酷的死刑案件中，会起到刑法缓和化的作用，这种作用非常多。而我强调的一点，也是刚才丁相顺教授讲的，我很赞同，陪审团的引入将导致刑事诉讼构造的完全改变，将导致对抗式诉讼，从完全的强职权主义走向代对抗式诉讼中的职权主义。在这种环境下，律师将有更好的发挥平台，现在律师辩护时，面对检察官和法官时很乏力，因为他知没什么用。但有了陪审团，说话语气有威慑力甚至有表演成分，声音洪亮，有杀气，陪审团觉得到了，所以律师会竭尽所能“表演”，可以想象陪审团引入后，会有一大堆优秀的刑辩律师，不仅在微博上很活跃，在法庭上也会很活跃。

　　第三，改革思路要采用谨慎的态度。目前，陪审制有四种模式，除了陪审制、参审制，还有另外两种是中间状态的，比如法国正在探索技术陪审团，把未成年人或者高科技的犯罪，找一些专业人士成员参与法官裁判，特别是未成年人，引入一些懂少年犯心理的专家。另外一种，是韩国跟台湾现在讨论的，类似于观审制，让老百姓接近裁判，我提供意见让你参考，法官可以接受也可以不接受。试用5年，5年以后开开始要有拘束力的。结果实践数据表明跟法学家想的不一样，陪审团一般很温和、敦厚，结果陪审团很凶。还有法官跟陪审团的分歧非常小，跟很多法学家讲的，只要有陪审团，专业人员跟普通公民会打架不一样。所以，试行，我个人主张试行，不妨我们可以找几个试点试行，最高法院不是同志说要走群众路线吗，我建议说把“改变一个说法，“司法为民”改成“司法由民”，这样才能真正意义上推动人民陪审员制度的改革。这是我的观点，谢谢大家。

　　主持：感谢施鹏鹏，确实是新锐，妙语迭出。关于陪审制，有人说把外行变成内行，其实陪审就是以外行为自豪的。我在研究陪审团时，了解到看到一个丹麦的资料，丹麦职业法官在审理互联网的案件时，把文章组合上网了，就出钱。法官为了找什么样的陪审员，？跑到丹麦的赌主场找了一些赌徒(丹麦小赌场是合规于的)，玩，直接问他(赌徒)“你学过法律？。”“没学过。”“那太好了！，喜欢看书吗？”“不喜欢。”“懂互联网吗？”“不懂。”“就是你，你来吧。”所以，丹麦选用陪审员比较有意义。你刚才你说到的抢一个包子非罪化，这是陪审团的问题还是我们的问题？。所以，陪审团的重要功能是废法。法，有很多垃圾把它废掉，让议会废掉可能废不掉，所以陪审团的重要功能是废法。最高法院一个司法解释说网上转500，就把单位给抓起来。

　　另外我跟红海教授有一点区别在于，红海在书里，我经常会到法庭上转一圈，或者做律师或者做陪审员，为了研究陪审，我做了四年的人民陪审员。所以我写了一篇文章：《人民陪审员：我的经验与感悟》。人民陪审员挺神的，扬州一个法官告诉我：有一个继父强奸继女未遂案，职业法官根据他的职业经验是：强奸判3—7年，未遂判3—4年，量刑时，两个陪审员坚决不干，为什么不干？两个陪审员是这么说的：你看被告身体还挺壮，你判三年半载，就出来了，还会祸害这个小孩子，给他判得长长的，他出来老了，不行了，女孩子张大了就行了。到了7年，年龄大，小孩子成长了，你没戏了。我说最后结果是什么？他说人家两票我一票，我妥协。我说妥协结果是什么？他说6年半。第二，扬州一个中院院长亲口告诉我，所有公开审判都是虚的，所以你不要看法庭上怎么说，怎么看。他说为了打开司法的窗户，把人民请过来了，他们的陪审制是这么搞的。我说作为院长怎么搞陪审？他说他是人民大学的硕士，搞陪审，我们几个合议你们看不见有什么用。所以司法公开要打开最后一个黑暗的合议室，让人民进来，虽然法院不让人民出去说，但肯定会说。感谢施鹏鹏教授，下面有请陈泰和律师，欢迎！

　　陈泰和：感谢何院长，也感谢凯文·约翰逊院长， 我接到何院长电话时有几个案子，就赶紧退出了，因为觉得这个机会千载难逢，必须要过来。

　　进入正题：第一，必须正名。中国古人讲，名不正言不顺，名正了，以后做的事都不会歪。今天，凯文·约翰逊讲的所有内容，有任何一个“陪”字、“审”字吗？满篇都是“做决定”，所以一定是做决定的，一定是一群普通老百姓在法庭上做出的决定。这是最关键的。从美、国案件以及英国案件来看，美国所有死刑案件都是“民决团”定的。，我作为一个法官判你死刑有负罪感，欠一条人任命，但交给12个老百姓办时，就推脱掉了责任。民事案件，输赢由他们决定，判多少钱也由他们决定，谁负责任由他们决定，负责任的比例也由他们决定。也就是说，在法律上所有问题都是由这一群老百姓来决定，因此所以，根本不是“陪审”，而是民众决定的案件。，所以，叫“民决团”。我曾。我写过了陪审团方面的书，一本书，核心观点是陪审团必须改为民决团，否则会差之毫厘、谬之千里。，否对美国法、英国法根本理解不了。民决团废法，必须有废法的权利，这么多恶法，美国根本不需要废，老百姓拿到法庭就置之不理，什么转500也好，律师做伪证也好，都不用，放在民决团来判就可以了。所以民决团制度比较要证明。

　　第二，我研究这个制度，从2001年在人民大学读法硕时就开始关注这个制度，并愿意用在那时候就决定可以把毕生的精力来研究放在这个制度上。希望所以现在我在全国有跟很多志同道合的朋友，大家一起来推动这个制度。，愿意的话可以加入我们，可以给钱、可以给人、可以给时间，都可以来做这个事， 因为我觉得这个制度是人类最伟大的制度，而且是我们国家必须采纳的制度。

　　为什么我们需要采纳这个制度？一是，对于执政党和政府来说，中华民族遇到的最困难的问题是每个朝代都会有朝代革命，为什么有朝代革命？难道党不英明、皇帝不英明？大部分皇帝都很能干。英国国王到今天，从1006开始，一直到今天，将近一千年时间，世界上找不到任何一个国王比他活得更长，道理在什么地方？在于1066年威廉一世首先创造了这个制度，并且他的孙子亨利二世发扬光大的这个制度，才有今天的英国法和美国法。这个制度对于政府来说是能够保证你长治久安。

　　二是，这个制度可以转移社会矛盾。我们可以看到，在今天的社会，不是里不是老百姓之间的矛盾，而是尖锐的民众和政府尖锐的矛盾。。为什么会有这样的矛盾？当是因为你找不到一个机构能真正地、公正地解决民众的各种纠纷时，。如果让政府来解决，无形中你有多大的权力就有多大的责任，所有人认为你给出政府又成了的结论，会认为你是罪魁祸首，会把枪口对准你。当政府把把这个矛盾交给12个老百姓时，政府化解了矛盾，已经脱开了这里的所有关系，尽管表面上失去了一定的权力，但避免了自己被人家用枪瞄准。所以这个制度能够让社会转移矛盾。 其实社会矛盾不是传统那样“官逼民反”，社会上的老百姓如环卫工人会导致革命吗？不是。真正让社会乱的是薄熙来这样的人，他是一个地方大员，拥有这么多资源，可以跟中央抗衡。如果中央跟他发生矛盾，以官员判决他，他会觉得这是一个政治迫害，若有一天反攻倒算的话，会倒算到你。如果让12个老百姓判他，他会彻底心服口服。美国刚刚建国的第三任总统杰斐逊诉讼另一位副总统，说他叛国，最后交给民众团决定：无罪，他一点办法没有。这样做避免了政治人物之间的斗争，把我们卷入其中而受害，因为我们都是草根。

　　最近我代理了一个张小玉访民案，中国每年有将近几十万、一百万的访民到北京。前几天我跟李肖霖律师讨论问题，他跟我的观点一样，有了民决团制度，全国信访案件瞬间就没有了。道理很简单，交给政府去决定时，总有人去买通他、干扰他、斡旋他，但交给12个没有偏见的人去时，不存在这样的情况，老百姓会信他，老百姓进这个决定时，就没有信访的动力和途径。所以这能解决信访的问题。

　　三是，今天面临的腐败问题。，我们世界上说法官独立，其实任何人都独立不了，任何人都是社会交错网络中的点，因为其中你有你的亲人的姨妈、舅娘、孩子、表哥，有你的领导、恩人，怎么会独立呢？如果不独立，判什么样的案件都会腐败。我比较赞同中国现在讲的一个观点——“全民腐败”。在座各位撒过谎没有？吃过回扣没有？开发票报过账没有？肯定有。但如果他相信人类没有不腐败的人，找12个临时的、根本不认识的、没有任何偏见的人在这个地方做决定，腐败不了，由他们来判，这样就会减少这个世界从此有了腐败程度，的根除机器，能够在这个世界倡导正义与、倡导清廉。

　　第三个问题，民决制度对国人也有好处。我们经常听到说“素质论”，说中国人素质不好。，其实中国人素质还是好得很好的。无论如何中国人不敢拿枪在街上扫人(现场：没有枪)再者，。民决团恰恰要的不是素质，也不是你的专业能力，而是大家看到蒙着女神，为什么蒙着眼睛？蒙着眼睛变得什么都不懂，所以民决要的不是素质论。还有民主论。外国客人讲民决团是民主的基石，很多人跟我讨论民决团是否可以采纳时，总是讲民主的社会才有民决团。其实不然，人类社会的民主是因有了民决团，1066年有了粗糙的民决团，到1666亨利二世建立的民决团，再到后来的民决团，都比国会选举、政党早了几百年，所以有了民决团才有民主。

　　最后，民决团在中国没有大家想象的那么复杂，说要改变我们的法律体系。其实很简单，就像美国和英国一样，一审交给12个百姓判，法官不需要你的素质。我们可以想象，在一千年前的法官有什么素质，没有任何素质，所能做的事是吵架，你坐在这儿。所以你拿进来，但你要尊重它，无论判了什么，大家都要尊重这个结果。如美国辛普森案一样，上帝都判他犯罪，但法官判了无罪，你必须尊重。这是法律的信仰。

　　我们国家司法改革没有那么困难，只要把人民陪审员制度往前推一推，推到民决团制度就可以了。而要从上层改变这个社会是很艰难的。

　　最后我回应一下院长所说的，他讲的医疗事故案件的巨额赔偿，在中国我发现天价赔偿是特别重要的，当我们能够有天价赔偿时，可以省掉政府很多力量去做某一件好事。比如手机一个短信，有时候给你发一下就收3块钱，现在的世道是发给3千万人，挣了3千万，老百姓起诉，为了3块钱会去吗？有民决团时，3个亿。移动公司、中国电信马上就是一个大案件了。所以天价赔偿，不是理论家讲的太无理，绝对有它的现实意义。所以民决团制度是必须的。

　　然后讲一下民主和民决的区别，民主是大多数决定少数。在美国，民决是什么意思？是一个人的真理可以对抗所有人的愚昧，当12个讨论时，11个人同意，1个人坚决不同意，你们拿我一点办法都没有，这是一个悬而未决的案件，大家解散重来。通过这样一个制度，保护了个人的自由和民主、个人的自由和尊严，也保护了多数人的暴政不让少数人受侵害。我讲这么多。谢谢大家

　　主持：谢谢！，陈律师说把“陪审”改成“民决”，老百姓不是陪的、审的，而就是去做决定的。这是第一。第二，如果世界上有终生可以奉献的事情，他要就奉献给民决，我奉献给陪审，我们要行动起来，这是件值得我们终生来干的这个事。因为中国在短期之内不可能搞直选，中国实行的真正民主就是我所说的陪审、陈泰和所说的民决。，陈律师是行动派，所以你多去找钱。

　　刚才介绍嘉宾时还有两位忘记了，新浪网原创中心的主编李大明、新浪网原创中心副主编杨华云、南方都市报的李响，请大家关注“蓟门决策”和“蓟门书院”的微信公众帐号。

　　下面有请郭琛博士，大家欢迎！

　　郭琛：今天我上了一天课，上午3节课、下午3节课，做班车赶过来，声音比较小，尤其是翻译过程时，有些问题没有听清楚，向大家表示道歉。另外过来时没有吃饭，现在还饿着，各位同学还站着，我就简单说一两句。

　　红海跟我原来都是搞外国史，胡适之说过历史像一个小姑娘，任由人打扮。人人反感这样的行为，但我的观察是人人都愿意打扮历史。说到历史问题时，历史总是很无辜地被人打扮来打扮去，现在这样，将来还是这样。，人们有不可遏制的冲动根据自己的理解在历史上脸上描红画绿。这是第一。

　　第二，关于具体的陪审制度，它是西方的制度，通过媒介，转日本、转台湾、转其他而来的，里面不可避免涉及到翻译和理解的问题。现在很多成抽象概念、法律术语、政治术语来自日本的转移译。，日本使用中国固有语汇，然后取代西方的具体制度。说到这方面我有一个故事。，翻译大家严复先生把电话翻译成“德律风”，日本人把电话翻做“动话”，他自信满满。，但现在大家看到了，连陈律师都不知道什么是“德律风”。翻译说是小事也是大事，因为语言、语汇、语词是我们一切行动的载体，思想、文化行动的载体。，翻译是大事。

　　主持：感谢郭琛，今天太辛苦了，在昌平上了6节课，晚上赶过来，很辛苦。下面有请北京大学刘哲玮博士，大家欢迎！

　　刘哲玮：谢谢何老师，我跟郭老师一样，也是刚刚在北大上完课过来，没有吃饭，我听到后面的同学也说没有吃饭，所以不耽误大家特别多的时间了。我是最后一个发言，按照这样一个发言顺序，不光是中国，国外也是一样，如美国作为资力最潜的大法官是没话说的，最后一个都是开门端咖啡，最高法院合议时不允许任何一个外人进来的。听到这个，我感觉我自己没有特别多要说的。陈律、何院长说到民决制、陪审制可以做改变东西，我自己的专业是民事诉讼法，我反对在民事诉讼中建立陪审制认为，民事诉讼在中国建立建美国的陪审制，短期内建立会有很多工作要做，任务是非常艰巨的。我讲几个：

　　第一，证据制度。，美国有非常多的证据制度帮助法官指导陪审团在审判时认定哪些证据能够进入程序，哪些证据能够被陪审团采信，而我们是没有的。

　　第二，是分流机制。美国有很多程序限制陪审团的使用。，说到“summary  judgment”这个词，可能对于大陆法系的中国不太熟悉，不应该翻成““简易程序”，而是一个庭前分流机制”，或翻译成“即决判决”更合适一点。也就是说这个案件，如果用“sSummary

　　jJudgment”就不能进入到“trial”，不能进入到后面的庭审中，从而避免掉后来的庭审中。，不管是法官审判还是“trial”——由陪审团审判，我们除了调解以外，都得进入庭审审判，工作量非常大。

　　第三，是我们没有像美国那样解决法律与事实的分割问题。我们现在正在做的工作，是培养大家对分清法律问题和事实问题的区分。但很长一段时间，培养出来的成品，是法院的法官对事实问题和法律问题也是分不清不分的。所以，没有严格的区分机制。最关键的是监督机制。美国的上诉法院的审判机制、最高法院的审判机制和一审是完全不一样的程序。美国的联邦法院、最高法院大家能够看到，不像一审的庭审，而是完全跟答辩一样，是一个律师在那里回答9个大法官的提问，不解决事实问题，只解决法律问题。我们不一样，最高法院只解决事实问题，审事实问题，监督也是通过事实来监督。英美法系和大陆法系是两种不同监督模式。英美法系靠扩律师和陪审团的监督，大陆法系靠上级法院的监督，是不同的监督机制。，我们国家目前没有变的欲望。我仅仅是从民事诉讼程序本身的设计上来说，要改革的话，有很长的路要走。

　　另外，红海老师提到法院自己动力问题，法官、院长的问题，我很敬佩何老师和陈律师，你们会壮大你们的陪审的权力，会去废法。，但诸位，有一个机会做陪审员会去做？做陪审员时，会敢去做废法工作吗？海淀法院有做专利案件的审判陪审员，但很多专家是不愿意去的，因为补贴非常之少。我非常同意陪审制对司法民主有很大帮助，但会有很多障碍在我们要走的这条路的前面前，我们愿意大家努力地走下去。特别是现在司法改革提出的时代，特别是最高法院用人民陪审呼应群众路线的时代，如果过多地强调人民陪审的话，我非常担心人民陪审会违背大家的初衷，用人民陪审实现司法民主，可能会成为一个面子工程、政治工程，也更有可能导致现在正在进行的法官精英化的路径被阻断掉。但这是我们至少五年内最大的一个失败。从所谓大调解开始走群众路线、走人民路线，导致的是精英法官的流失，这是很危险的情况。这个路应当走下去，不过应当有人在这方面多做研究、比较、实践，这样才可以去实行这方面的知识做这方面的比较。，因此，陪审制前面的路是但我们要知道里面前途障碍重重，雄关漫道。所以，需要何教授这样的人不断地呼吁、“鼓吹”，“立大志者成中志”，可能是这样的结果，谢谢大家。

　　主持：感谢哲玮博士，他说陪审制在民事诉讼中不能用。

　　刘哲玮：现行的环境下暂时不敢随便用。

　　主持：第二，诸位会去陪审团吗？我们现在做一个民调，诸位愿意去吗？(现场：很多)哲玮，你知道你离人民有多远吗？

　　刘哲玮：个人觉得这样的民调没有意义。

　　陈泰和：怎样的民调才有意义？

　　主持：我告诉你曾做过我自己的一个民调，我去扬州时，一个女房地产员，她说看到法院招聘陪审员，“我报名了”，但名额有限。她说回家以后，不让就把丈夫踢掉，不让他报名，她我报名了。所以，老百姓们还是愿意当陪审员的。至于人民陪审员是虚的，可能会有这样的问题，但没有人去并不是事实。你刚才说有些专家可能不爱去，其实很大意义上，专家不如老百姓，因为，专家的时间是有价钱的。， 那儿一坐讲个课，就有五千、一万，所以这个世界是因为专家出现问题。

　　刘哲玮：但我坚决相信这个世界有何教授这样的专家会出现问题。

　　主持：在民事诉讼领域不能适用，我是刘哲玮的师叔，恭维我几句，我同样会出问题，如果没有那样的制度，都会出问题。

　　民事诉讼为什么不能适用陪审？，今天不能具体讨论，但我认为可以放眼世界看看。我经常说，当一个事能不能干时，先不要研究它，而是先看一看。如果全世界很多人在干它，说明它是可行的；如果很多人不干它，咱就不干，咱不能像某些组织搞特色，哪儿都干我们就干。我知道在参审制国家中，民事案件是用参审的。而且，参审制比陪审团制度应用性更广(目前而言)。瑞典对于普通刑事案件用参审制，对涉及到新闻自由和人群案件用陪审团制。瑞典历史上有过用英美的陪审团制，但陪审团制太耗费时间、精力和金钱，就改成了参审制。后来但又认为只有陪审团制度才能真正地保护自由和人权，所以，在最重要的领域还是保留了陪审团制。所以我觉得，民事领域能不能用陪审，应该放眼世界，人家能干得了的事，中国人也能干得了，这样的自信心没有吗？(掌声)。

　　第一轮主题发言到这里结束，现在给大家提问。

　　提问1：何老师，我是北京海淀区四季青，叫朱福祥。何老师您也参加过在法庭当过人民陪审员，但人民陪审员是由法庭定的，中华人民共和国有规定，陪审员由当事人申请决定。在这一问题上，在法庭上我们跟法官上没有申请陪审员，法官自己定了，侵犯我们权利了，当然法庭没有支持我们的主张，这是一个。再有一个是公民参加陪审问题，现在已经参与进去，怎么参与进去的？咱们国家没有制度，在旁听完后，把我们旁听意见写成公民陪审意见书，由原告写上说“公民陪审意见书是我书面陈述的补充”，对此，法院不得不接收，老百姓声音也入了法院的卷，现在是用草根的方式做。

　　主持：你们有几个人？

　　提问1：我们每次开庭都是随意的，没守规则。

　　主持：你们送给几份这样的意见书？

　　提问：房山、大兴、海淀、朝阳、最高级人民法院、一中院、二中院都存进去了，有行事案子、民事案子，法官爱采信不采信，我们是用公民声音对抗司法的不公，谢谢。

　　主持：我们老百姓参政议政能力还是很强的。

　　提问2：我叫王全章，是一名律师。我回应一下刚才这位朋友的说法，全国人大常委会在2004年8月28日有一个《关于完善人民陪审员制度的决定》，有两种：一个是法庭依职权选择人民陪审员参审，一个是依当事人的申请，不管是行政案件、民事案件还是刑事案件，这实际上人民参与审判司法民决的理论来源。朱先生讲到的，人民陪审员参加了，当事人没有要求他，那么法庭是违法的。这个说法不对，因为法庭有权利依照职权选择人民陪审员。

　　我想谈谈问的问题是涉及到行政诉讼、涉及人权的诉讼，欧美人民陪审员审判是什么样的？我个人在实践中遇到的案件。整体上分两类，一个是普通案件，一个是转型案件。什么是普通案件？比如杀人、强奸、放火。什么是转型案件？一些维权的案件，跟体制、制度有关系。我发现法官往往在普通案件中，如杀人、放火、强奸使用人民陪审员，一个强奸案往往有两个陪审员，知道这个陪审员很容易和他达成一致的案件。但转型的案件，比如访民案件、政治案件，比如山东颠覆国家安全罪的案件，不适用人民陪审员，而是最大限度地限制旁听人员。不但陪审员不能参加，而且旁听人员基本是政府组织的人，家属也很难能够参加进来。因此，在这个情况下，根据全国人大规定强烈地推进人民陪审员制度，的参加，取得了一定的效果，而且在某些案件中，也能够有力地扼制冲击法庭暗箱操作的程度。，能够达到一定的效果。而且在《刑事诉讼法》第227条里有一个规定，下院案件撤销原判，发回重审，第一种情况是违反回避制度的，第二种情况是合议庭组成不合法。回避制度决定权在法院，没有权力阻止法院的决定。合议庭的组成不合法，什么情况之下合议庭组成不合法？经过我们研究发现当你需要人民陪审员、民决员参加庭审时，法庭置之不理，这是合议庭的不合法，作为律师就可以理直气壮地运用《刑事诉讼法》227条反对法庭的不正当性，这是我们在实践中对民决员的运用。我就说这些。

　　主持：感谢，这些年来王章全律师始终他确实冲在第一线上，很多案件里他都站出来了，我想问得是，你作为一线律师，希望搞陪审吗？

　　王全章：希望搞民决团制度，非常强烈，作为律师最大的痛苦是对牛弹琴。你说你的，他判他的，在一线案件中，一开始你发言他是惧怕的，但最后发现律师的抗争仍不能让不他改变一开始的计划，包括很多行为规范不能打乱辩护人的发言。如果律师的发言，是挑战整个庭审系统。刚开始法官在不停地敲法锤，甚至把律师驱逐出去。但最后发现，律师们不停地抗争，法官们是在听，但听完后，继续按他们原先的计划对当事人进行宣判。所以实践中我们有很多的最大的痛苦，希望是，如果有一个不受操控的民决团员参加庭审，就有可能做出一个非常公正的判决。这是我们强烈的愿望和想法，希望体制内的、体制外的精英、还有民间人士能一起推动，尽快实现司法的民决。谢谢。

　　提问23：我是律师，叫李和平，做了快二十年的律师了，非常关心陈泰和老师讲的民决团制度，我跟他们一块研究时，觉得把“民决团”改成“侪判团”会更好。有一个律师在北海搞了一个民决团模拟审判，以就是大兴韩磊摔孩子为的案例子，真正把12个中国普通公民组成民决员拿到审判席上，让他们做决定，这12个公民做出的判决跟法院做出的判决完全是相反的。大兴摔孩子案子很多人都知道，一审、二审都判了韩磊死刑，现在在最高法院死刑复核。我们把这个案子作成为模拟，12个民决员第一次去做裁决时，只有2人认为故意杀人罪不成立，10个人认为成立，最后互相投票、说服，12个人认为故意杀人不成立，过失杀人、过失伤害致死可能是成立的，但说韩磊摔死了这个小孩，他们又不能成立。当初做出这样的裁定后，所有律师非常震动，公诉、辩诉律师，辩护律师上场时没有信心，都认为这样的案子可辩吗？但一直有人给他们鼓劲，说这是民决团审判，12个人中只要搞定2个人就OK了。后来，整个民决中，12个人都是不同意的，这个案件让我们很受受的震动很大。通过这样的而且模拟审判有一个心得很多。前期，我有机会，去了趟到美国去，和美国的一个法官聊天，他告诉我，美国案子中95%在庭审前已经解决掉，当时我听到这句话时，觉得是天方夜谭，原告、被告双方怎么就能达成和解呢？根本不相信，后来，但通过自己组织这样一个审判时，认为确实是可以存在的。在这个案子里，，我是韩磊的辩护律师，这12个人我们无法行贿也无法搞定他们，如果达成一致，说公诉人指控成立，韩磊就是死刑，如果指控不成立，韩磊就回家了。，一个天上，一个地下两种不同的结果时，双方协商，哪个地方是合适的。通过实践搞这次模拟审判，感觉到这个制度是真正的好，可以把整个司法成本降掉95%。也有人认为，在讲在中国搞民决团，成本会是否很高，需要非常多的时间也会很长。？我觉得不是，现在是建立这样一个系统，其实这个系统不需要建立，只要给大家有一个选择权，让民事案件的当事人或者刑事案件的当事人选一个民决团就可以了，现在，选一个民决团很容易，不那么难。再是很多案件子由审判委员会决定，审判委员是隐性化的、机构化的，容易腐败，不能监督。如果，，我们把现在这个审判委员会审理模式改为民决团审理，把它由隐性改为显性，由固定改为一次一决，这些才能真正有效地防止腐败。谢谢。

　　主持：在司法改革前沿中前，我们不仅看到律师身上的很多光辉，同时也看到他们在思考中国存在的问题时，提出了很多解决问题的方法，更重要的是他们还而且在行动，这是一股真正的正能量，是非常好的。泰和可以设计一下蓟门决策做你们民决的事。

　　陈泰和：可以。

　　主持：有一些重大案件，跟我们模拟审判，放到我们这儿里。

　　陈泰和：可以。

　　主持：我们严格按照所谓的陪审制进行。谢谢。

　　陈泰和：我补充一点，这很重要，刚才各位专家都讲过民事审判制度不需要民决团，我研究这个制度多年，觉得对一个社会贡献最大的民事审判制度，民事审判制度为什么需要它，为什么不需要专家，其实中国的专家已经让我们受够了，我们什么都需要，就是不需要专家。民事案件审判为什么需要民决团？比如360对QQ，这么复杂的案件，任何一个专家承载不了，让民决团去做，360对QQ将是中国的世纪大战，因为关系到网络技术如何推动生产力的发展，关系到司法制度如何保护先进生产力。这个案子出来后，不知道360对，还是QQ对，让上级解决，上级一脑子糊涂，怎么解决得好？还有余额宝事件，中央银行的决定，就叫做上层建筑强奸经济基础，如果交给民决团来定，经济基础可能会决定这个余额宝能够颠覆你传统银行，银行早死早超生，有这么方便的支付体系不好吗？再有现在的滴滴打车、快的打车，对我们没有好处吗？有，但中央限制。所以民事审判里的民决团很重要。我研究民事审判，特别推崇民决团，超越了英国的民事审判，青出于蓝而胜于蓝，所以民事审判可能比刑事审判更重要，因为刑事审判保证的是个人，而民事审判保证的是整个国家的先进生产力、经济发达。英国和美国总是先进生产力的创造者，是因为有民决团在保护。

　　提问34：我是中国政法大学的学生，提两个问题：第一，在美国司法实践中，对于中国的商事案件，会否采取陪审团？第二个问题，陪审团有一个很重要的制度，陪审团要隔离，但在现在的通讯手段中如手机、微博，美国司法实践是怎么应对通讯手段带来的隔离问题。

　　凯文·约翰逊：先回答第二个问题，关于隔离问题，法官在指示陪审员时往往会说到，不应该看相关新闻、相关电视报道，甚至不应该和家庭讨论跟本案件相关的问题，美剧或者电影里，有些陪审团会彻底地隔离在社会之外，给他们包旅馆住一段时间，这是非常意外的现象。大部分情况下是法官对他的指示，让他们自我隔离。当然律师也往往会说，相信公民自我克制，自己做到自我隔离。

　　第一个问题相对复杂一点，美国涉及到技术化、特别复杂的商事案件中陪审的适用情况，前面发言人提到过，美国不到5%的刑事案件是经过法庭审理的，其实民事案件比例更少。无论在民事还是刑事案件中，真正的法庭审理比例相当低，刑事案件中可以通过辩诉交易到法庭审理阶段。民事案件有其他方式进入到和解，不需要进入到庭审。具体到复杂的商事案件里，有各种各样的情况，根据案情的不同有各种各样的不同情况，比如把案情分成若干块，有责任问题交给陪审团来审理，证据不一定由陪审团来审理。总的来说，律师会有责任，把复杂的问题弄清楚，相对简单，让陪审团能够参与其中。法官也也能扮演很多角色，比如尽可能把双方争议的焦点缩小，尽量澄清双方在哪些问题上达成和议，把双方意见澄清、范围缩小，这是其一。其二，法官可以用庭前方式，在没有经过审查之前，在庭前范围内做出判决。还有一些其他方式，法官也能参与到过程中。

　　提问45：我是来自政法大学刑事学院的学生，我想问一下施鹏鹏老师，你谈到民事案件不适用陪审团制度，刘博士持相同观点。但何兵老师说适不适用得看世界上其他国家有没有相关做法。陈律比较赞同在民事案件适用陪审团或者民决团制度，我想听听施鹏鹏老师或者刘博士二位关于民事案件不实用陪审团的原因到底有哪些方面？

　　施鹏鹏：我不是做民事诉讼的，虽然号称“三大诉讼法博士”，刘博士做一下补充，我简单谈一点。陈泰和老师有些观点我是赞同的，但我始终觉得陪审制不应该带有一种革命浪漫主义的思潮，觉得这个东西不拿进来中国就没救了，拿进来中国什么都好，我认为不能带有这样的思想。民事陪审团我也研究过，法国大革命把英国陪审团拿到法国来，也有陪审团，但只有一年被废除掉。民事案件要比刑事案件犯罪构成要件复杂，尤其是在事实和法律的厘清上，因为事实归陪审团管，法律归法官管，事实跟法律的厘清上很困难的。

　　刘哲玮：首先我对何教授、陈律表示敬意，这是第一点。第二，这没有说过这个观点，而是中国现行体制下，如果要用美国陪审团制度需要做非常多的改革，有很多的困难。我特别同意施鹏鹏说的，不能用革命浪漫主义情怀对待陪审团制度问题，不过这里技术问题意义不是特别大，跟中国体制有关系，态度是一方面，具体做是另外一方面。谢谢。

　　主持：我赞成你的说法，中国搞陪审团制度有问题，我比较赞成搞参审。以前我给德国人做法律顾问，有一个案子输了，德国人德国不服，仲裁委员会主任跟我说：“何老师，你给德国人说说，他不懂中国的民事诉讼，给他解释一下。”我就给德国人说，“审判长让我解释一下，因为你不懂中国的民事诉讼。”德国人说，我怎么不懂中国的民事诉讼呢？你们不是我们的学生吗？我们是大陆法系框架，如果走美国的陪审团制度比较难。

　　丁相顺：世界上民众参与司法参与裁判是主流，但是，为什么民众参与司法刑事裁判，为什么不参与民事裁判？如何兵院长讲的那样，美国制度和其他各国很多制度不一样，很大的原因是美国的Jury来自于当时对抗乔治三世，乔治三世搞暴政，大家不相信他的权威、统治、审判，找邻居审判。美国制度是自下而上生成的。去年我在美国，联邦政府关门了，大家照吃照喝照学习，美国顶层很弱，当时现在美国Jury制度非常体系化，由律师运作的制度，这样的制度在美国有一定的生存空间，但在其他国家很难建立起来，特别是中国的制度，更多是顶层设计。顶层设计很难设计到方方面面做出像美国这样的东西，但也可以采取其他方式，包括日本和俄国，还有西班牙，他们采取刑事的。对中国而言，可以其他大陆法系国家采取的做法，比如专家证人、专家辅助证人，法官不懂的建筑问题找建筑方面的专家，资产问题找资产方面的专家，解决问题的方式多种多样，条条大路通罗马。总之，怎么样保证专家进行对抗，民众参与也好、专家也好，对抗才是关键。中国现在的核心是司法独立性、专业化没有到这个制度，司法民主化特别是民众参与裁判是奢侈的，在西方舶来的法治基础构成后，上层建筑进行纠偏的一小部分制度建设，这点我的同意红海的意见。

　　提问7：(英文提问)

　　凯文·约翰逊：美国确实有一个法院体系，除此之外还有破产法院、税法法院、内设在独立行政机构内部的行政法官，专门审理特定案件的权力。但是无论是联邦最高法院还是国会，为了保障公共权利，联邦最高法院和国会同意将特定案件审理从人民手中拿走，没有陪审制。美国税法法典是最复杂、最令人难解的体系之一。关于破产大家都明白，要保住债权人的利益，但债权人的利益很容易蒸发掉，所以无论是出于效率、分工利益以及其他原因，综合起来，我不是这些领导的专家，不能回答，只能向你描述一下美国的大致状况。

　　主持：感谢各位嘉宾还有各位参与的朋友，通过一个晚上的讨论，把问题谈出来了，再次推荐大家关注“蓟门决策”和“蓟门书院”微信公众帐号，消息会放在这里，每次的活动预告和内容会放在微信上公众帐号上。感谢大家，感谢各位嘉宾，谢谢！