早报评论专栏作者 高一飞
《联合国反腐败公约》将于今年12月14日生效。有人根据此公约，认为性贿赂也应当纳入贿赂罪的“贿赂”的范围。我的同事、西南政法大学朱建华教授在近日举行的重庆市刑法学年会上说：“随着我国加入《联合国反腐败公约》，性贿赂写入国家法律势在必然。据悉，按照该公约标准，只要接受了不该接受的利益就构成贿赂。”（11月10日《南方日报》
）
专家发表意见以后，媒体的一些时评家也随之附和说：“面对形形色色的‘性贿赂’，再也不要把它简单地归结为道德问题了！那么，《联合国反腐败公约》是否真的将性贿赂纳入了打击的范围呢？
我们先来看，最后通过的生效文本的公约第十五条规定：“贿赂本国公职人员，各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”公约没有对贿赂的范围作出具体规定，从条文来看，当然可以将“不正当好处”理解为就是财产和犯罪所得，因为公约第一章第二条“术语的使用”部分第四和第五项指出：“公约所指的‘财产’系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书；‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”都没有提到任何非财产性利益。
还有没有别的犯罪所得的“好处”可解释为贿赂呢？公约最后文本没有说明，2002年6月17日至28日反腐败公约谈判工作特设委员会第二届会议通过的《审议联合国反腐败公约草案》文件中指出：“一些代表团赞成本款中对关于不应有的好处的事项所作的具体说明，其他代表团则认为，试图在法律案文中汇编清单往往会导致遗漏，因此主张应拟订较一般的行文。”也就是说，最后通过文本没有说明“不正当好处”是条约起草者有意为之，并没有对缔约国作什么是“不应有的好处”的具体要求。
那么，在解释上是否可以将“不正当好处”解释为包括“性贿赂”呢？从2003年7月21日至8月8日的草案文本《联合国反腐败公约修订草案》来看，曾经规定过一个被国际刑法学协会中国分会秘书长张智辉先生称为“不正当好处罪”的罪名，对这一现在被删除的罪名，当时的文本规定其含义是“公职人员为了本人的利益或第三人的利益直接或间接以税收或分摊费用、附加税、年金、利息、工资或补贴的形式，按不当数量或超出法律规定的数量，收缴任何具有货币价值的物品。”
因此，不仅公约本身并没有说明不正当利益包括“性贿赂”，从曾经准备规定的条文看，不正当利益恰恰指的是“具有货币价值的物品”。所以，认为规定“性贿赂”是履行公约义务之说，没有根据。
其实，各国没有将“性贿赂”规定为贿赂的一种，是有其法理上的原因的。在刑法上，有些行为的性质在认定上十分困难，如果将这些行为规定为犯罪容易伤害无辜。就“性贿赂”而言，两人的性行为是否存在交易就很难证明。在一般情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起，或者在交易和感情兼而有之的情况下交易的成分和感情的成分各占多少。将不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，在实践中可能伤害无辜。
现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器。这是保护个人自由的要求。这样在实践中确实造成了一些似乎不合理的现象，这就像违法行为中的嫖娼一样，嫖娼是违法，可以对其进行行政处罚，和嫖娼性质相同、程度更甚的“包二奶”，如果没有达到法律规定的构成重婚罪的程度，就不是违法行为。就是说，一次性的嫖娼是违法，而将卖淫者作异性朋友对待，以金钱作为交易与之同居却不能将其定性为嫖娼。从实质程度来看，似乎在这样的交易中“零售”是违法，而“批发”反而不构成违法。表面上不合理，但其理由却与上述性贿赂不能定为贿赂是相同的。
刑法要宽容，刑法应当作为维护社会秩序的最后手段。因为刑法是一把双刃剑，在保障秩序的同时也容易侵害公民自由与法律公平。刑法不是万能的，有些行为不是刑法所能调整的。如果因为对于某一类社会现象痛恨，就简单地上升为犯罪来处理，公民犯罪的比率就会增加，国家权力就会无限扩大。一个侵犯公平与自由的社会，尽管秩序很好，但会是一个很紧张很可怕的社会。所以还是不要将性贿赂规定为犯罪为好。同时，不将性贿赂规定为犯罪，不是对这一行为的肯定，而是应当通过党纪、政纪和道德谴责加以规范。
