近日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求各高级法院积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。（12月8日《新京报》）这是最高院在宣布全面收回死刑复核权后，为进一步贯彻控制并减少死刑的慎刑思想所进行的配套改革。
无疑，此举将更大程度上让死刑案件审理回归到法治精神的本位。
诚然，出于我们的国情，死刑在现阶段尚不能够取消。但另一方面，生命权不仅是宪法所列举的公民基本权利，更是人权的核心内容。死刑是一种剥夺犯罪者生命的最严厉的刑罚，且一旦执行便具有不可逆性，基于保障人权的宪法精神，防错须优先于纠错。如何让嫌疑人或犯人在被判处极刑之前，能够排除大多数人的一切合理（包括实体的和程序上的）怀疑，并容其用尽一切申诉手段，最大限度地避免误杀，成为一条优先考虑的原则。
按照现代法治的基本要求，对死刑的严格把关，不仅要体现在法律的实体层面上，更应以正当程序予以保障。在有些国家，程序正义甚至被上升为母体正义的高度来看待，任何违反正当程序的判决，无论理由多么充分、法律适用多么准确，都会因失去内在的正当品质而被视为“污染水源”的司法不公。
正因如此，在最高院的《人民法院第二个五年改革纲要》中，“改革和完善诉讼程序制度”被确定为二五改革纲要的首要内容。
我国现行《刑事诉讼法》规定，除了检察院的抗诉案件，对于事实清楚的上诉案件，可以不开庭审理。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第253条则进一步明确规定，合议庭认定的事实与第一审认定的事实没有变化的、证据充分的，可以不开庭审理。这些对“开庭审理”网开一面的规定，导致实践中的二审几乎成了书面审理，这不仅有违程序正义关于公开审判的基本原则，降低了案件审理的透明度，更让被告人享有的诉讼权利如申请回避权被剥夺，申请调取新证据、提出新证据权、最后陈述权、辩论权、辩护权也受到不同程度的限制和影响。
原先之所以作出这样的制度安排，固然是考虑到司法资源有限的因素，如犯人转押的成本；另一方面也有体制性的原因，如在被告上诉的案件里，检察院可能出于自身的考虑不愿意出庭应诉，而相关法律对此又无强制性措施。事实已表明，这样的安排在一定程度上助长了死刑的误判。尽管对于死刑复核程序的性质以及具体审理方式在我国尚存在较大争议，二审“开庭审理”与死刑复核之间的关系也存在不同理解，但不管怎么说，防错机制必须从一、二审诉讼程序开始，这是毋庸置疑的。
参照国外的经验，在防止误判方面有以下几项措施或原则值得重视：（1）给予犯罪嫌疑人或被告人以对抗刑讯的有效手段；（2）上诉法庭不仅应对原审判决进行法律审查，还应对证据进行审查；（3）完善证据制度，推动非法证据排除规则的建立，强化证人出庭机制，贯彻直接言词原则；（4）强化律师辩护权和调查权，从制度上确保控辩平衡。而以上几点均以嫌疑人或被告人获得公开审判权为前提，否则一切都无从谈起。
当然，实现正义是需要代价的。死刑案二审一律“开庭审理”必然会对现行司法制度的行动惯性形成某种冲击，同时它也对司法资源使用效率提出更高的要求，这种紧张关系会造成司法整体效率的缺损吗？为了让正义在第一时间实现，有时候付出一定的代价是值得的。正如罗尔斯所说，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者废除。
从最高院近期的一系列改革措施看，人们有理由相信它的决心。不过，死刑二审是否开庭审理，这个问题的根源在于立法的漏洞，所以只有经过最终的立法纠正才能根本解决问题。
