南方都市报：“捏造”事实是小说的原罪吗

　　法的精神之何帆专栏

　　写小说也有进班房的危险，这对所有文学爱好者来说，真是一个坏消息。几周前，湖北大学教授涂怀章因小说《人殃》有影射他人之嫌，被武汉市武昌区法院以诽谤罪判处拘役6个月。判决公布后，各界哗然，有学者认为，这一判决是对作者创作自由的干预，也有作家深恐此例一开，现实题材小说本就狭窄的空间又会被大大压缩。

　　鉴于本案一审判决书并未公布，对审判细节、判决结果草率予以评价，显然不够合适。作为一名法律研究者，笔者更愿从法理上推敲此案。

　　按我国刑法通说，所谓诽谤罪，是捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。也就是说，在客观行为方面，若要成立诽谤罪，必须具备两个条件:一是有捏造事实的行为，二是针对特定的人进行诽谤。然而，将上述两个条件套用于小说文体，却会面临一系列尴尬。

　　先说捏造，在法律上，捏造是指无中生有、凭空制造虚假事实。在西方国家早期历史上，诽谤罪本是为防止新闻媒体批评政府而炮制的政治罪名。因此在这一时期，有“越是真实，越是诽谤”之说。直到近代，“谎言才构成诽谤”才逐渐成为法律原则，诽谤的含义也被重新阐释。也就是说，若行为人散布的是真实事实，即便侵犯隐私、损人名誉，也绝不能认定为诽谤。

　　然而，与新闻报道相比，小说的地位就显得十分尴尬。既是小说，那么对事件的虚构、提升，对细节的想象、揣摩，都是顺理成章的事，可这种虚构、提升、想象、揣摩，换一个场合，换一种说法，就很容易被指称为“捏造”，新闻记者还有权利举证，证明自己报道与事实吻合，可小说作者却只能苦水自吞，谁叫你写的是小说？小说本身就承载着虚构与想象嘛。如此一来，“捏造”岂不就成了小说的“原罪”。只要作品与现实稍有贴近，任何情节上的艺术加工都会有“捏造”之嫌。

　　再说被诽谤者的特定化。所谓特定，是指诽谤必须针对特定的一人或数人进行，诽谤性的陈述足以让人识别出所针对的特定个人。对某一省份、某一行业的不特定人群进行诬蔑，不能算法律意义上的诽谤。当然，即便诽谤时未指明被害人姓名，但能推知出具体被害人的，仍构成诽谤罪，但是，这种“推知”，必须建立在精确的“身份确认”基础上。

　　17年前，厦门女作家唐敏因小说《太姥山妖氛》被判处诽谤罪一案，曾刊登于次年2月的《最高人民法院公报》上。但是，该案与涂怀章案最大的不同，是唐敏在自己“小说”里完全使用了真实的姓名、地址与人物关系，将诽谤对象完全特定化。在这种情形下，虽然作品名义上是小说，但客观上已起到报告文学的传播效果。

　　而对于真正的小说而言，受害者身份的确认，必须综合人物姓名、地理位置、人物关系、具体事件等各种要素进行考量，由于创作所必需的艺术加工，这一“确认”，很大程度上得取决于法官的自由心证，证明标准往往很难达到刑事审判的要求。而对真实事件的“确认”，有时反而与前述的“捏造事实”形成矛盾，导致犯罪无法成立。

　　总之，无论从小说自身的特性，还是司法认知的过程来看，笔者都认为，小说创作并不适宜纳入刑法诽谤罪的规制范围。另外，与世界其他国家关于诽谤罪的详尽规定相比，我国刑法第145条将侮辱罪、诽谤罪一并规定，显得极为原则、概略，字面含义也不明确，使得司法解释与学理解释的空间过大，若不对其进行补充、修改，将很难对公民的言论、出版自由给予充分保障，也无法维护罪刑法定的原则。

　　(作者系中国人民大学法学院博士生)

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