作者：王琳

　　备受舆论关注的贵州省习水“嫖宿幼女案”有了新进展。5月17日，遵义市人民检察院以被告人袁荣会构成强迫卖淫罪，以被告人冯支洋、母明忠、陈村、冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然构成嫖宿幼女罪向遵义市中级人民法院提起公诉。从习水法院到遵义中院，这一提级审理不仅意味着管辖主体的变更，还表明检察机关已倾向于认为此案“情节特别严重”，被告“可能判处无期徒刑或死刑”。

　　然而从控方认定的罪名来看，并不是所有的被告都“可能判处无期徒刑或死刑”。对于舆论最为关注的冯支洋等公职人员性侵幼女的罪名仍是“嫖宿幼女罪”，刑法对该罪的处罚规定仅是“处五年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　且借用一下《贫民窟的百万富翁》中的电影桥段，设计这样一个问题：一个具有完全责任能力的成年男子与一个未满14周岁的幼女发生性关系，构成何罪？若光从刑法上关于强奸罪的规定来看，这道题再简单不过了。“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”故此，答案应为强奸罪。

　　然而现实中的答案远非如此。习水性侵幼女者被控诉的就是“嫖宿幼女罪”。在1997年刑法修订之前，本来没有此罪名。无论是修订前的刑法，还是1986年《治安管理处罚条例》，以及1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，均将“嫖宿不满十四周岁的幼女”的行为，依强奸罪论处。“嫖宿幼女罪”的入刑，事实上大大放宽了对强奸罪的打击。

　　当然，如果你的答案是“嫖宿幼女罪”，也未必对。近日同样引发舆论大哗的宜宾“局长买处案”中，警方认定，嫌疑人卢玉敏的行为属于不知道学生何某是或可能是不满14周岁幼女而嫖宿，不构成犯罪，决定对其给予行政拘留15日并处罚款5000元。同样是与不满14周岁的幼女发生性关系，在习水可能被认定为“嫖宿幼女罪”，在宜宾还很可能构成无罪。这样的现实选择，让人倍感茫然。

　　抛开可能存在的司法腐败不说，有此司法乱象的立法根源还在于法律与司法解释的前后矛盾，甚至同一部法律内的不尽一致。目前中国尚无司法化的违法审查机制，立法法上虽然规定了“上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于普通法”等解决法律冲突的原则，但是否适用却全由执法者说了算。即便违反这些原则而予以适法的，也无相应的责任追究机制。这给公安司法机关在面对不同的违法对象选择性适用不同的法律提供了机会。

　　舆论虽然可以促进司法正义，舆论同时又不可能替代司法。对“习水性侵幼女案”和“宜宾局长买处案”保持关注，并站在监督者的立场给予理性建议，是舆论应继续坚持的选择。而在个案之外，舆论更应指向制度层面，指向作为民意机关的人大。法律之所以要对幼女予以特别保护，这是因为幼女尚处于身体发育和心理发育的成长期，其思维能力和自制能力都很低下，因而要在法律上视幼女为不具有性行为能力人。将嫖宿幼女认定为强奸行为，其理据在此。

　　在法治社会，民意汹涌，也不可行舆论审判。但民意汹涌，却可推动立法。法律理应是多数民意的体现。指向“嫖宿幼女罪”以及“不明知性行为对象为幼女就可免罪”的批评与质疑，已汇聚成一股强大的舆论力量，并正在获得越来越多的民意认同，作为民意机关的人大是否应该有所回应？ (王琳，海南大学法学院副教授)