田文昌：胡主任做了一个精彩演讲，胡主任既是学者又是官员，学者型官员，为我们司法改革的理论成果和实践推动起了非常大的作用，可以说是一个很重要的推手，很多改革方面的活动我跟胡主任一起参与过，发挥了很大作用，好事做了不少，坏事也没少做(现场笑)。我说的坏事是在推进改革中有很多问题不是一下能解决的，解决好了有份，解决不好他也有份。这是一个玩笑，在司法改革中成绩确实非常显著，但问题也非常多。胡主任讲了那么多问题与成就中，我最感兴趣的是经费问题。司法机关的经费来源是一个老问题，由于地方的经费导致了严重的地方保护主义，能收到中间来是解决问题的重要途径，非常好。但遗憾的是，目前还没有完全解决。更遗憾的是另一方面，据我了解目前办案机关的经费非常可怕，收缴的赃款之类的办案费用办案机关要提留。如果属实，假定属实，问题非常严重，为什么？我为了留这个钱可以治人家的罪，这是无比巨大的动力，是对司法制度的根本侵害。所以我特别希望这个问题应该放在下一步改革的重要内容里。

　　对改革的问题，总想法有几方面：一是改革成功的关键为观念更新。我一直参加修改刑事诉讼法的全过程，体会特别深。修改中很多一系列的争议，争来争去，有部门主义的需求，但从根本上是观念滞后。比如沉默权的问题，争论这么多年难度就那么大。曾经有这样的讨论，研究沉默权时，反对者说沉默权很好、非常好，应该立，但现在我们的能力、素质、经费都很差，不到时候，再等一等。当时我在会上提出，“大家知道全世界最早实行沉默权的国家是英国(三百年前)，我们有什么理由认为三百年后的中国各方面的情况赶不上三百年前的英国？”他们说不管怎样，现在达不到，得等一等。这实际是观念问题。最后经过反复讨论和争取，这次刑诉法写上了“不得自证其罪”，根据联合国公约的规定相当于沉默权，但保留了“如实供述”的义务。我说这是国际玩笑，一个立法上这边“不得强迫自证其罪”，那边“应当如实供述”。十多年前我们讨论沉默权，曾经有一种观点：“我们国家从来没有反对沉默权？”“什么时候有？”“审判四人帮时张春桥一句话没说，那不是沉默权吗？”。有的学者对此还写成文章了，大家想一想，那是沉默权吗？那是抗议从严，没有供述义务。这是为什么？因为观念问题。

　　再比如非法证据的排除问题，现在写了排除原则，两个规定也写，但执行起来困难很大，缺乏可操作性。为什么缺乏？因为有一种主张就没有想要彻底操作，还是理念性的问题。为什么会出现这样的问题？要解决三大问题：第一，解决法律的基本功能，法律的基本功能是把社会上各种矛盾控制在一定限度内达到社会的稳定发展。第二，法律功能实现的手段是什么？是司法手段。司法手段的特征是什么？是以国家强制力为保障。现在过分强调调解，以调解代替司法，百分之百调解，有些地方甚至是零判决。我在中国审判研究会上说，我们研究科学发展观，什么叫科学？法律的本质是什么？审判活动的规律是什么？如果把一个司法机关变成一个零审判、百分之百调解，法院究竟是法院还是街道办事处、调解委员会？我们重视调解、提倡调解，但基本性质量和质的关系不应该改变，为什么会出现这样的问题？因为理念问题。司法理念体现的第三点是司法公正的前提，保证司法公正的前提是什么？是严格的程序公正。这些年我们程序法确实有很大的进步，对程序法重视程度到30年来最高程度，但还远远不够，因为我们程序出现很多缺陷导致司法不公。

　　观念更新是一个最关键的问题，前些天上海学者提出“刑事立法狂躁症”的问题，我很赞同。我们出现了什么问题？出现问题就是严罚，比如性贿赂，前一段校园里小学生、中学生被害，呼吁赶紧出台《校园保护法》，一千个法、一万个法不够，伤害罪、杀人罪全都有了，还搞校园保护法，搞个会议保护法行不行？(笑)没有那么立法的？这些老百姓对此呼吁不奇怪，因为老百姓不懂法，是一种简单想法、朴素的愿望没有问题。而作为国家立法机关、司法机关包括法律学者应当是理智的，不能消极迁就社会公众的一些想法，要积极的引导。比如死刑问题，任何国家老百姓没有一致反对死刑的，死刑保留的呼声相对不同程度而言都是比较多的，但如果积极的引导、讲道理老百姓会明白，如果一味的迁就迁就了滞后的观念。这是第一，观念问题。

　　第二，司法独立是司法改革成功的前提和保证。如果司法不独立怎么办？这里面有一个很有意思的情况，谢主任统计六个报告都有独立司法权的问题。可问题到现在状况并不理想，前景会如何涉及到说和做的问题。我很同意谢教授的观点，如果司法独立问题不彻底解决，司法改革是一句空话，对此我体会很深。很多案件与法官、法院的水平、法官作风有关系，但这些关系不是最主要的关系，而是法院、法官说了不算，被各种权力所控制和干预甚至胁迫、绑架，这些问题不解决，司法改革怎么办？我想这是下一步的大问题。当然我有信心，前段时间我在会上提出：我个人认为中国法治下一个春天可能会提早到来。在网上传了我的发言，有人发表不同看法。我还是认为这个判断是有道理的，但春天的温暖程度有多高，提前的时间有多少我不好说，但大方向我是这么看的。我还说这个问题有人立功：王立军立头功，薄熙来立大功，这是辩证的说法。中国现在法治怎么来的？文化大革命以后的法治之所以能提起来，是因为十年动乱中千百万个老干部和好人遭到了严重迫害，人们认识到没有法治不行了，所以搞了法治。搞了一段时间后可能淡漠了，又开始往回走。我觉得我们的法治再往后退，还没退到底，这俩人敲响了警钟，我们进一步认识到不搞法律不行，还得要加强法治。所以说坏事变成了好事。

　　第三，司法改革离不开律师的参与。对此我有亲身体会，没有律师就没有法治，这个定律不可改变。如果离开律师单凭控审双方两方面解决法律问题，肯定会有失公正。那我们的律师作用怎样？正好今天李庄在，李庄事件反映了什么问题？它反映的问题很多，在这里不多讲，就讲一个最重要的，在其它场合我讲过这样的话，并讲了几点，今天我讲一点：李庄案件中龚刚模通过检举揭发李庄立功保命，咱们不说李庄倒霉。大家想想，这个先例创造从根本上颠覆了律师制度的根基，这是最重要的问题。为什么？律师制度有两个最根本的根基：一个是保密义务；一个是当事人能不能揭发律师而得到从宽处理？律师保护原则。为什么这样讲？没有保密义务，当事人不可能相信律师，律师制度会成为一句空话。若干年前《律师法》立法时，关于律师保密义务争论了好几年，统治地位的观点是：律师应该为法律负责，不是为当事人负责，所以律师一旦发现当事人有违法犯罪的情况应揭发、检举当事人。这些问题被争论多年后终于被认可写到《律师法》，这个非常重要。我举一个简单例子，国外明确一个基本常识：律师、医生、神父有法定的免作证义务，为什么？这是个别正义和普遍正义的关系。西方有一个西方：这个城市经常出现婚外情，而这些人信基督教所以都到牧师那里忏悔，忏悔太多了就约定俗成，凡是有婚外情的就说“我跌倒了，又跌倒了，希望得到原谅、得到上帝的宽恕。”每天有很多人去忏悔跌倒，已经约定俗成。后来牧师调走，换一个新牧师，新牧师不知道“跌倒”是什么意思？听到很多人说自己“跌倒了”，新牧师就去找市长：市长，我得跟你反映城市道路有问题，很多人老是跌倒(现场笑)。市长很奇怪，也不承认：我们市的道路很好。最后新牧师没办法，说：你不要不承认，最近你的夫人都“跌倒”了两次。后果多严重。这是一个很小的笑话，但后果很严重。如果这三种人没有免作证权、没有保密义务，所有制度就跟不上。

　　律师保护原则。如果当事人可以通过揭发检举律师免死立功或者获得从轻发落，这个信号一出来，很多被告、当事人都要效仿。效仿的结果是他们坑害的一批律师，这是小事，李庄很小，但李庄后面的大事是什么？所有律师谁还敢全力的为当事人服务？谁还敢跟你讲真话？所有律师都当成应付差事的一个行动。所以我说从根本上颠覆了律师制度的根基，律师制度已经荡然无存了，这可不是小问题。前一段通过几年对保密义务的争论确立了律师法的原则。现在李庄案所引发出的另一个大的、深入的讨论是律师和当事人的关系，在当事人揭发律师的情况下，律师怎么样实行保护原则，这不是李庄、王庄，而是涉及到整个中国律师制度的问题。当然司法改革涉及的问题太多，时间关系不多讲，不当之处请大家批评，谢谢！

　　李轩：感谢田文昌大律师，田老师从律师职业者并侧重刑事司法角度谈了他对司法改革的观点，有一些观点发人深思，尤其是结合李庄案谈到司法改革到底应该改什么，律师制度怎么样进行进一步完善，律师的地位和执业权力如何进一步得到保障的问题，关于重庆事件现在学界一直在深入探讨，昨天就开了“重庆教训的研讨会”，甚至有人提出重庆教训是国家意义，要从国家层面反思重庆事件带来的灾难性后果，引领我们下一步的民主法制建设。

　　下面有请北京理工大学法学院徐昕教授点评，请何兵教授做准备。特别要强调的是徐昕教授也为重庆事件的受害者，当年被某种意义上的威胁逼到北京来，他以前是西南政法大学的教授，大家掌声欢迎！

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