秩序与自由：治安法“满月”回眸

　　治安管理处罚法实施刚“满月”，但这部新法似乎毫无“学步”期常有的“蹒跚”之态，从它正式步入现实的第一天 起，便“健步如飞”地进入了公众生活，其行使的频率与效率之高，恐怕任何一部初行不久的新法都难以比肩。

　　这部旨在维护社会治安秩序而与民生密切相关的新法，无疑正影响着每一个人的生活，影响着每一个人的行为方式。 在一些过去得以“自由行事”的领域，人们自觉或不自觉

地感受到了法律冷峻的身影；它在保护着我们的权利，也在限制着我 们的行为；它因此在赢得赞许的同时，也引起种种议论。

　　□陈默

　　新规与新案

　　走出拘留所，年轻的上海球迷小张一脸诚恳地对“跟踪”他的记者表示，他对自己的一时冲动“后悔不已”。

　　小张从未想到过自己有朝一日会以这样的方式成为“新闻人物”。3月18日那天，中超联赛上海

　　而在此之前的3月11日，比小张年长的重庆球迷老陈则因为主队的胜利而热血沸腾，他狂奔着突破警戒线想要冲入 球场，执勤的警员将他强行制止。陈某被警方施以拘留处罚，成为中国球迷中以身试法第一人。

　　在中国足球联赛的赛场上，球迷燃放焰火和冲入赛场与球员狂欢的情形曾经司空见惯，法律也没有明文禁止，球迷往 往恣意地放纵自己的激情，并且通常不会受到强硬的约束。法无明文规定的情形还有许多，譬如城市里越来越多的宠物惊扰邻 居路人、形形色色的信息骚扰等等。由于这类行为缺乏法律的有效规范，社会秩序的管理便出现了盲区。

　　但新的治安管理法实施后，这一切都发生了变化。原来似是而非的“灰色区域”，因为有了法律的照看，立时变得黑 白分明起来。

　　3月28日这天，鞍山女孩小惠(化名)被一个不明男子的电话骚扰了21次，每次通话那个男子都会说出那句让小 惠感到受辱的话：“咱俩处对象吧，我包养你。”小惠忍无可忍，但她强忍着说：“好，咱俩见面吧。”当天下午4时许，当 打骚扰电话的男子出现在小惠面前时，警察也出现了。到了派出所，自称是鞍钢第二炼钢厂职工的吴姓男子如实交代了自己骚 扰小惠的过程。前一天晚上，他在和朋友喝完酒后，掏出手机随便拨了一个手机号码，接电话的就是小惠。“你打错了！”电 话中传出的是一句十分甜美的女声，这让吴某有些想入非非。第二天，吴某便接二连三地给小惠打电话。经警方调查，28日 当天，吴某打给小惠的电话有21次，其中小惠接了11次，10次未接。吴某因干扰他人正常生活，被处以行政拘留五天。

　　类似的骚扰案件近年来经常发生，但受骚扰者即使向警察投诉，也很难得到处理。小惠一案的承办警员说，现在有了 新法的规定，处罚才有了依据。治安管理处罚条例规定应给予治安处罚的行为8类73种，新法为5类238种，类别虽然缩 减，但加入了100多种具体的处罚情形，一些近年出现的新的社会现象，都被列入新法的调整范围。

　　在新法实施的首个月里，因为有了法律的明确授权和具体的处罚规定，各地警察的执法都变得更加积极和有效率起来 。

　　新法规定，在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或500元以下罚款。在3月1日前，同样的情况警察却难以处 置。广州警方在新法实施的当月，便连续捣毁两个招嫖团伙，查获20名违法者，其中13人被行政拘留。

　　警方的执法热情高涨，民众和舆论对于新法也同样充满期许。有报道说，新法实施一个月来，民众向警方投诉举报违 法案件的数量明显增加。而为了宣传新法的施行，越来越多新类型的治安案例层出不穷地见诸报端。以至于媒体禁不住地提醒 公众：小心因为自己的“轻率”而触法。如此提醒当然是善意的，却不免有些“危言耸听”。在以权利为本位的现代社会，一 个人不该为了轻率可能受到法律的责罚而担惊受怕。

　　对新法的热情可能产生对法律的误读。上海警方在向新闻界发布消息时婉转表示，希望民众能正确区分一般民事违法 和治安违法。因为，“很多市民积极向警方举报噪声、短信扰民等新类型的治安违法事件，但符合新法处罚规定的一件没有” 。警方的这一提醒固然是对普通市民而言，但对于执行法律的民警和宣传法律的传媒，同样显得十分及时而有必要。

　　赞许和疑虑

　　新法从立法之初便获得了如潮的好评，不仅因为深刻变化的现实生活亟需一部合乎时宜的新法，更因为这部法律体现 出的一些合乎现代法治要求的新的理念。譬如对于人权保障的宣示，对于警察权力的规范和限制，对于滥用权力的警惕与惩治 。

　　与原来的治安管理处罚条例相比，新法被广泛赞誉为具有“宽严更适度，程序更严格，处罚更规范”的特点。

　　媒体曾报道说，该法草案从初次提请审议到正式通过，社会各界最关注的就是公民权利的保护。保障民权就必须确保 公权依法行使。人们可喜地发现，在最终颁行的新法中，“尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”的内容被增加到新法的原 则之中。保障人权的规定不仅仅是一项宣示性的原则，而且贯穿到了具体的制度设计中。

　　比如，新法明确规定，在实施治安管理处罚过程中，公民享有知情权、隐私权，有权申请回避、陈述理由、进行申辩 、申请举行听证、申请通过行政复议或者行政诉讼等获得救济。新法还强化了对警察权力的制约和监督，增设专章规范警察行 为。法律明确引入了非法证据排除规则，即严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，以非法手段收集的 证据不得作为处罚的根据。

　　对于新法的新变化，北京大学法学院教授姜明安评论说，新法体现了公法的两大“对立”立法倾向：政府机关的公权 力“由小变大”；以法规形式加大对执法机关的限制和监督。传统的公法思想是“权力越少越好”，现在，政府所面临的社会 事务日益纷繁，公权力的立法思想已调整为“给予其适当的、够用的公权力”。

　　然而，即便是好评如潮也不意味着舆论一律。变化的社会现实需要法律扩大对社会的控制和调整，法律调整的加强必 然意味着公权对于公民自由空间干预的增强，而原本强大的警察权的扩张更容易引起人们的担忧和疑虑。

　　由于我国的行政立法沿用的是行政部门自拟草案再提交人大审议的体制，行政部门更关注的是执法的效率而不是权利 的保障，因此，在新法草案审议时，便产生了不同的声音。新法案三审稿曾规定，被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以 依法向上一级公安机关申请行政复议；对复议决定不服的，再向法院提起诉讼。公安部认为，这样规定有利于上级公安机关监 督下级公安机关。柳斌等多位委员对此提出了反对意见：立法者应尊重公民的自由选择权，使公民在自身权益受到侵害时拥有 更多的救济渠道。换句话说，当事人对公安机关的处罚决定不服时，是先向上级机关申请行政复议还是向法院提起行政诉讼， 应当完全由当事人根据自己的情况作出决定。立法最终从善如流。

　　不少委员对法案中处罚条款太多也提出了批评。当执法者卷进罚款的利益格局时，维持社会公平、正义的法律、法规 成为他们牟利发财的工具，成为腐败的载体。一些委员坦言，“治安法”不能简单等同于“处罚法”。

　　除了庙堂之上的铮铮谏言外，民间的声音在新法实施前后同样不绝于耳。上海出版的《东方早报》发表的一篇评论文 章提问说：“在《治安管理处罚法》中，警察的权力扩张了，罚款金额提高了，可罚行为增多了，那么，这部法律会不会成为 ‘名副其实’的‘罚款法’？”作者担心的是：“虽然程序上比旧条例更完善，然而，如何保证不会出现‘上有政策、下有对 策’？”

　　新法继行政处罚法和行政许可法后也设立了行政听证的规定。中国律师网上的一篇《治安处罚听证由谁来主持》的文 章说：“在标准和完全意义上的听证中，主持人的无偏见为听证第一要义。”作者疑虑的是，“仅仅规定听证由行政机关指定 的非本案调查人员主持”并不能保证“没有偏见”的公正。

　　对新法的赞许是因为人们看到了新法的进步；而对新法的疑虑是因为人们清醒地意识到取得进步的法律要在现实中同 样获得进步，实属不易。英国的著名宪法学者戴雪曾言：“以一纸公文宣布人身自由权利的存在并非难事，难的是如何付诸实 现。”制定良好的立法需要掌握执法权力的人正确地行使才能实现其进步的价值，而人们对权力仍保有被滥用的深切疑惧。

　　美国大法官道格拉斯也说过一句名言：程序决定法治与人治。程序能有效地保护权利，程序也能有效地制约权力。这 也是对新法怀有疑虑和给予赞誉的人们都同样关注程序正义的原因。

　　他山之石

　　维护社会的治安秩序，可以说是一项最传统和最基本的政府职能，古今中外莫不如此。

　　在中国，违反治安管理而受治安处罚的行为，被定义为是一种具有社会危害而又尚不构成犯罪的行为，它不是一般的 民事违法，也不是更严重的刑事违法，而是行政违法，所受的是行政处罚，由作为治安行政当局的警察机关直接裁定。治安处 罚手段中最为严厉的莫过于自由罚——行政拘留，直接限制了当事人的人身自由。

　　在以英美两国为代表的西方国家，出于对强大的行政权的恐惧，自由罚虽然属于治安处罚的一种，但其裁决权并不属 于警察当局，而属司法机关。这一制度是由自由宪章所体现的“人民之自由，非由法院经过法定程序，不得剥夺”的正义观和 法治原则而来。西方社会固然同样存在违反治安管理的行为，但为刑事法律所调整，这就是西方法律中的所谓轻罪或叫违警罪 。国外的违警罪和我国治安处罚都是针对轻微危害社会行为的一种制裁措施，所不同的是，违警罪相对应的是刑事违法，治安 处罚则相对于行政违法。在日本，治安处罚是一种行政刑罚，虽然也是对行政上违反义务的行为所给予的制裁，但在程序上适 用刑事诉讼程序。类似制度也存在于法国，行政刑罚由刑事法院判决，而非警察当局自行裁定。

　　从表面上看，对治安违法的去罪化减轻了当事人的法律责任，而将治安违法入罪则加重了法律责任。其实不然，入罪 化使违警罪作为刑事犯罪行为进行处罚，去罪化则使治安违法作为行政违法行为而实施处罚，因此带来了程序上截然不同的区 别：违警罪的处罚须由居间中立的法官参与才能作出，适用的是严格的刑事诉讼这一司法程序；而治安行政处罚则由行政部门 自己作出，只有在事后才能提出行政诉讼。

　　比较两种相似而又不同的治安处罚不难看出，我国的治安行政处罚侧重于效率，而以英美为代表的西方违警罪则以程 序保障为重，侧重于权利的保护。以行政为主导的治安行政处罚，操作中难免给人以行政机关及其官员既当指控人又当裁判者 ——自己为自己案件的法官的印象，缺乏司法机关的直接有效的监督制约。而违警罪由法官裁定，警察在法庭上是代表政府的 指控人，体现的是法律的正当程序，避免了“自己为自己法官”的嫌疑。

　　一国固然有其自己的社会治理文化和传统，但他山之石可以攻玉。鉴于我国现行的治安处罚手段如罚款、拘留涉及的 是公民人身、财产等一些基本权利，而注重效率的行政法对于权利救济的滞后性和不完整性，将可能导致公民权益在遭遇强大 的行政权力的侵害时，难以得到有效和及时的救济。一些专家在新法实施后依然建议，适时地参照国外的立法例，将治安处罚 中需限制人身自由和罚没重大财产的行为，依严格的刑事诉讼程序予以追究。通过司法权的全程介入，避免可能产生的警察权 的过度扩张和滥用造成对公民权利的现实侵犯。一些媒体的评论家们则提议，可以在现行的司法体制内，建立专门的治安法院 来裁处由警察指控的治安案件，在治安管理中实现“秩序与自由”的双赢。

　　法律的现实功效在于建立良好的社会秩序，而法律的理想目标在于保障自由和权利。正是对于法律理想的信仰和坚持 ，睿智的思想家们才会赞美“法律下的自由”。在新的治安管理法“满月”之际，我们期许新法能够在实施中不断完善和改进 ，不仅成为社会治安的“管理法”，而且能成为公民权利的“保障法”；不仅有效地维护安宁和谐的秩序，也能悉心地保护“ 法律下的自由”。

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