为仲裁常见病开药方

　　文/范文静(武汉大学法学院)

　　和“打官司”比起来，“仲裁”还是新面孔。因为不熟悉游戏规则，许多当事人会走错“路径”。作者娓娓道来，像是为仲裁开了一剂药方。

　　我国只承认“机构仲裁”，但在实践中，由于当事人对仲裁知之甚少，常常会导致

“对仲裁机构约定不明确”的情况发生。

　　本文对仲裁在我国的发展历程、实践中常见的问题等做了分析后，对仲裁立法和司法发展的趋势做了梳理。在此基础上，提出“应充分尊重当事人的意愿，以‘从宽原则’认定‘对仲裁机构约定不明确’的仲裁协议的效力”的观点。

　　仲裁是个舶来品

　　我国没有仲裁的传统，仲裁是个舶来品。

　　新中国成立后，于1952年成立了中国国际经济贸易促进委员会(以下简称“贸促会”)，贸促会采用了前苏联及其他东欧国家的仲裁法和仲裁规则，就这样引进了机构仲裁制度(韩健 林一飞：《商事仲裁法律报告》，中信出版社 )。

　　1983年以后，建立了合同仲裁制度。但是这一制度行政色彩很浓，与国际仲裁的通行原则不相符。

　　1994年，《中华人民共和国仲裁法》颁布，这部法律的出台统一了国内仲裁与涉外仲裁，实行以当事人意思自治为基础的协议管辖制度。这一制度，成了我国仲裁发展史上一个里程碑。

　　但是，因为历史背景、文化渊源、经济发达程度、人们的仲裁意识等种种因素，《仲裁法》明确规定仲裁协议应选定仲裁委员会，这样就排除了“临时仲裁制度”在我国适用的可能性。换句话说，我国只确认机构仲裁——如果当事人没有明确约定某一仲裁机构，又不能就此达成补充的仲裁协议，这个仲裁协议就是无效的。

　　在此，不妨列举一下《仲裁法》的具体规定。

　　第16条规定，仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。第18条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。关于涉外仲裁，我国《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”并未对涉外仲裁协议的有效要件作出特别的规定，根据《仲裁法》第65条，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。这表明涉外仲裁协议效力的认定也应适用《仲裁法》第16条、第18条的规定。

　　这表明，当事人若要将其争议提交仲裁解决，只有选择某一家仲裁机构，而不能采用临时仲裁的方式。

　　仲裁实践“常见病”

　　按照我国《仲裁法》的立法思想及仲裁实践，当事人约定将他们之间的争议提交某一特定的仲裁委员会仲裁，就意味着要明确写明该仲裁委员会的名称。

　　根据2004年统计的数据显示，全国共有185家仲裁机构(闻戒：《2004年度全国仲裁案件受理数据简析》，中国仲裁网，2005年4月22日加入)。由于我国的仲裁制度历史短暂、人们对仲裁机构不太了解，所以当事人在订立仲裁协议时，面对如此众多的仲裁机构，对所选定仲裁委员会难免有表述不规范之处——这些有瑕疵的仲裁协议，依据《仲裁法》的规定，在当事人达不成补充协议时是无效的。

　　在这样的现实面前，我国在逐年的仲裁实践中以一系列的司法解释和批复、通知等形式，对仲裁机构约定不明的仲裁协议的效力分别进行了认定。这样的做法，推进了仲裁制度在中国的发展。

　　在仲裁实践中，至少有六个方面“常见病”——

　　常见病之一：当事人对仲裁机构的名称表述不规范

　　根据我国《仲裁法》，仲裁机构不按行政区划设立。截止到2004年，我国已有70%的地级市设立了仲裁机构。

　　除中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲”)和中国海事仲裁委员会(以下简称“海仲”)外，对其他仲裁机构的约定应采用“某仲裁委员会”的表述。而当事人在约定仲裁协议时，有时会对所选定的仲裁机构的名称表述不规范。常见的有以下几种情况：

　　第一、约定“某市仲裁委员会”。

　　由于笔误或疏忽等原因，当事人签订仲裁协议时选定的仲裁委员会比实际受理纠纷的仲裁委员会的法定名称多一个“市”字。对此，应认定该仲裁协议约定的仲裁委员会名称不十分准确，但在逻辑上推定为该市依据《仲裁法》而设立的“某仲裁委员会”不存在歧义，因而是明确的、可执行的、有效的。

　　第二、约定“某市仲裁机关/构”、“签约地/工程所在地/甲方所在地/建筑所在地/到岸地仲裁机关”、“某某经济/合同仲裁机关”。

　　在这种情况下，一般能够根据仲裁协议的文字及逻辑推定出确定的仲裁机构，而该仲裁机构所在地只有一家仲裁机构时，应认定该仲裁协议有效。在司法实践中,最高人民法院法经[1998]287号文也规定：合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为“甲方所在地仲裁机关”，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，为石家庄仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。以此类推，当事人如果约定“某市仲裁机关/构”、“签约地/工程所在地/建筑所在地/到岸地仲裁机关”、“某经济/合同仲裁机关”，应认定为约定了推定的仲裁委员会，仲裁协议为有效。

　　如果所约定的仲裁机构所在的市有两家以上的仲裁委员会，比如北京、上海、深圳存在“贸仲”及其分会，应分两种情况来分析：第一，仲裁协议约定的时间在2000年10月1日以前，也就是“贸仲”的受案范围尚不包括国内法人、自然人之间发生的争议时，如果当事人均属国内法人或自然人，那么依据《仲裁法》成立的仲裁机构有管辖权。第二，仲裁协议约定的时间在2000年10月1日以后或者有涉外当事人存在的情况下，应认定当事人选定了该市的两个仲裁委员会，根据最高人民法院法函[1996]176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题函》，当事人可以向其中任何一家仲裁机构申请仲裁。如果两家仲裁机构之间无法协商确定仲裁的管辖，当事人又要求法院确认仲裁协议的效力时，法院应当结合具体情况确定仲裁机构。

　　在实践中，上海市高级人民法院于2001年2月1日起实行了《关于执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的处理意见》规定，法院不能简单地以仲裁机构约定不明而否定仲裁协议的效力，只要表述在文字和逻辑上不发生歧义，法院应当对仲裁协议的效力予以确认。

　　常见病之二：当事人约定了两家仲裁机构

　　这种约定可能是并列的形式即“A和B”，也可能是选择的形式即“A或B”，这两家仲裁机构可能分别处于不同的城市，也可能同处一地。无论是哪种情形，都可以认定为当事人“同时”选择了两个仲裁机构，因而适用最高人民法院法函[1996]176号的规定，应认定仲裁协议有效。对此，各地法院都有裁定仲裁协议有效的案例。

　　在深圳市某房地产工程开发公司诉朱某某的房屋买卖纠纷案(韩健 林一飞：《商事仲裁法律报告》，中信出版社 2005年版 第232-233页)中，当事人同时约定向深圳仲裁委员会(以下简称“深仲”)和向“贸仲”深圳分会申请仲裁，深圳市中级人民法院认定：该约定是明确的、可执行的，当事人选择了约定的两家仲裁机构之一即“贸仲”深圳分会申请仲裁符合最高人民法院法函[1996]176号文的规定，因此是有效的。

　　在某理工大学科技开发总公司诉某高技术产业化中试配套有限公司一案(韩健 林一飞：《商事仲裁法律报告》，中信出版社 2005年版 第220-221页)中，合同约定的仲裁机构为北京或武汉市仲裁委员会。湖北省武汉市中级人民法院认定：该约定虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为北京或武汉市仲裁委员会，但鉴于北京或武汉均只有一个仲裁委员会，即北京仲裁委员会或武汉仲裁委员会，该约定是明确的，故裁定该仲裁协议有效。

　　湖北省武汉市中级人民法院的这份裁定结论是正确的，但如果依据最高人民法院法函[1996]176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题函》，认定仲裁协议明确、有效、可执行的，当事人可以选择约定的仲裁机构之一进行仲裁，其法律依据会更充足。

　　常见病之三：当事人只约定了仲裁地点

　　如果当事人在仲裁协议中只约定了仲裁地点，而对仲裁机构的名称没有约定，应如何认定该仲裁协议的效力呢？根据最高人民法院法函[1997]36号《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力的函》，仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《仲裁法》第18条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效。1998年11月5日施行的《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》规定，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人……达不成补充协议的，仲裁协议无效。根据现有法律规定，如果当事人在仲裁协议中只约定了仲裁地点，而对仲裁机构的名称没有约定，并且双方对仲裁机构的约定达不成补充协议的，应认定仲裁协议无效。

　　常见病之四：当事人只约定了仲裁

　　当事人在仲裁协议中只约定了以仲裁方式解决争议，而没有选定仲裁机构，或者只约定了由仲裁机构仲裁解决，但未指明哪一家仲裁机构，这些都属于只具备仲裁的意愿而未选定仲裁机构的情形。虽然可以肯定当事人已排除了诉讼管辖，但根据迄今为止我国《仲裁法》及相关司法解释的规定和司法实践，在当事人就仲裁机构的选定达不成补充协议的情况下，应认定仲裁协议无效。

　　常见病之五：当事人同时约定仲裁机构和法院管辖

　　在实务中，相当数量的示范合同在争议解决条款中采用打“√”的方式约定，如：本合同发生纠纷时，由甲乙双方协商解决，协商不成的，采取下列方式之一解决(只能选择一种，在选择的“□”里打“√”)：□向某仲裁委员会申请仲裁；□向人民法院起诉；□向中国国际经济贸易仲裁机构申请仲裁。这种方式有时会因当事人法律知识的欠缺而同时选择仲裁和法院管辖。

　　也有一些示范合同文本在争议条款中约定：如发生争议，可提交某仲裁委员会或有管辖权的法院解决。依据我国《仲裁法》，仲裁机构对案件的管辖权源自当事人通过意思自治达成的仲裁协议，仲裁实行一裁终局制度，对仲裁机构依法审理并裁决过的争议，除具备撤销和不予执行的情形外，法院没有管辖权。当事人就同一合同纠纷不能既约定仲裁机构管辖又约定法院管辖，依照中国目前的法律规定，如此约定的仲裁协议应为无效。对此，最高人民法院曾于1996年4月18日下发对广东省高级人民法院的法经[1996]110号复函，对双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构又约定可向人民法院起诉，认定该仲裁条款无效。

　　对此，有观点认为，只要当事人不是简单地约定“仲裁或诉讼”，而是明确约定了某仲裁委员会，不应简单地否定仲裁条款的效力，而应给当事人一个选择仲裁或者诉讼的权利，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。这种从宽解释仲裁协议的观点到目前为止还未得到相关法律的认可，所以在实践中仅以个案为例，不能普遍适用。

　　常见病之六：当事人选择国外仲裁机构

　　当事人将具有涉外因素的纠纷选择国外仲裁机构的，我国法院原则上尊重当事人的选择。最高人民法院1995年10月18日在给甘肃省高级人民法院的法经[1995]273号批复中认为当事人一方可以直接向约定的奥地利维也纳商会的仲裁机构申请仲裁。最高人民法院1996年5月16日在给福建省高级人民法院的法函[1996]78号《关于厦门维哥本制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案的复函》中答复：双方当事人在合同中约定“解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准”……合同中的仲裁条款实际约定了由国际商会仲裁院依据国际商会仲裁规则对本案当事人之合同纠纷进行仲裁,该仲裁条款有效。

　　当事人将不具有涉外因素的纠纷约定外国仲裁机构仲裁的，应认定仲裁协议无效。这有助于维护国家主权，避免当事人规避国内法律适用，维护公正和效率。

　　仲裁的发展趋势

　　趋势之一：司法实践大胆探索

　　面对《仲裁法》实施过程中出现的仲裁协议效力认定问题，我国司法界在实践中大胆探索，各地相继推出了一些从宽解释仲裁协议效力的文件，为相关法律的出台奠定了基础。如北京、上海、西安等地的法院分别以文件的形式相继出台了贯彻实施《仲裁法》的意见、通知，其中对仲裁机构约定不规范的仲裁协议采取了从宽解释原则，最大程度上尊重了当事人的意思自治。

　　总之，司法实践走在了立法的前面，为修改并完善《仲裁法》做出了有益的尝试。

　　趋势之二：法律规定大胆突破

　　为顺应国际仲裁发展的方向，我国法院也在完善我国仲裁制度方面迈出了实质性的一步。

　　最高人民法院先后于2003年12月31日和2005年3月1日分别发布了《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》(中国民商法律网 动态报道 2003年12月31日加入，2005年8月19日登录)和《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(中国民商法律网 动态报道 2004年7月24日加入，2005年8月19日登录)，这两份司法解释对有效仲裁协议的认定实行了从宽解释。

　　虽然还未承认临时仲裁制度，但两份司法解释稿在某些方面确实突破了中国目前的仲裁立法。

　　司法实践者和规则制定者的大胆做法，对我国仲裁制度的发展将产生深远的影响。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2006年4月上半月刊)

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