“竞价排名”究竟是不是广告发布？
文/新浪专栏 观察家 沈彬
百度将“血友病贴吧”的管理权限，进行商业化开发，而且还是承包给之前已经被曝光的“医骗”，类似被“老军医电线杆子化”的疾病贴吧还有很多，于是引爆了2016年第一场全社会对于百度的口诛笔伐。
其实，从早几年百度搞“竞价排名”开始，就使得无数人上了李鬼医院、李鬼搬场公司的当，对于百度的吐槽就没有终止过，而且这些年来相关的《侵权责任法》、新《消费者权益保护法》、新《广告法》一部部法律出台，但百度的业务却似乎并没有大的改善，百度为什么这么“执着”？法律为什么奈何不了它？
这是因为对于百度的竞价排名，包括这次对贴吧“搞承包”，法律上的定性有很大的分歧——之前没有把百度当成一个“广告发布者”，特别百度上的“医疗广告”，没进行严格的事前审批。
“竞价排名”就是广告发布
首先，“竞价排名”在法律上怎么定性？
之前，很多人在百度上有这样的经历，搜索一个正规大医院的名字，结果跳出来一个李鬼医院，很多病家就此进了“活阎王店”，其实，这是百度竞价排名(现已更名为“搜索推广”)惹的祸。有人就此起诉过百度，但官司打赢的不多。
因为按《广告法》，广告发布者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”，但百度公司在诉讼中往往否认竞价排名或搜索推广系商业广告，属于“信息检索技术服务”，理由是：虽然也有支付费用，但是确保客户选定的关键词在被用户搜索时优先出现在显示结果中，用户仍需链接到原网站，所以百度不算“刊发广告”。
这套说法，在前几年得到了不少法院的认同。大家可能记得多年前上海大众搬场等正牌搬场公司曾经集体抵制过百度公司，因为其提供的搜索结果往往是李鬼搬场公司。2008年上海市第二中级人民法院在一审判决中这么认为：“百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专门进行广告发布的网络传媒。百度不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。”
不过，工商部门一直持相反意见：“搜索引擎竞价排名符合广告法的定义；推广企业付费购买关键词，使企业的信息排在搜索结果前列，从而提高被点击率，达到广而告知，推销自己所提供的服务的目的。”
关于“竞价排名”，谷歌也被澳大利亚的“消费者协会”——ACCC被告上过法庭。在“谷歌诉ACCC案”中，最终谷歌胜诉。在此案中，谷歌将“Kloster Ford”与“Charlestown Toyota”这两款汽车的关键词搜索，卖给了一家当地的交易网站，即一旦有人搜索这两个词，谷歌就会提供这家交易网站的链接，但会显示“赞助链接”。澳大利亚的“消费者协会”认为谷歌这么做算“进行误导性或欺骗性行为”，打起了官司。最后，澳大利亚法院认为，谷歌不构成侵权，理由之一是，“推广链接”和“有机搜索”结果之间区别明显，不构成误导。
“推广链接”和“有机搜索”要有明确区分，这一条原则也被中国行政部门所引进。所以去年7月国家工商总局公布的《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》中，明确“付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解”。
这等于承认了百度的“竞价搜索”或者“推广链接”，其实就是一种广告发布形式，那么就不能掩耳盗铃地认为“百度是提供搜索服务”，就不能要把这根“老军医的电线杆子”不当成广告发布主体；百度通过搜索的形式发“广告”，就应该归《广告法》管。
商业化的贴吧，就是广告平台
而百度贴吧这样的平台，其脱胎于传统的BBS。基于“网络社区自治”原则，传统的站方(互联网服务提供者)的监管责任是较轻的——按《侵权责任法》规定：原则上由直接侵权者负责；站方主要承担“通知移除责任”，即，被侵权人通知站方，站方仍不采取删除、屏蔽等必要措施时，才需要承担连带责任。
但是，目前百度对贴吧的“商业开发”，彻底改变了贴吧社区自治的性质——直接将相关疾病贴吧的管理权限交给商业医疗机构，贴吧就成了广告平台，百度就是广告经营者，医疗机构就成了广告主，发布的帖子就是“医药广告”，那么就要受到《广告法》《互联网医疗保健信息服务管理办法》的严格规制。
权利与义务应当相匹配，传统的站方不可能对每一个网友的言论负责，只需“通知移除”。但是百度既然将贴吧“卖”给商业机构来发布“精准导向”的医疗广告信息，就该承担起医疗广告的严苛的审核责任。
比如，《互联网医疗保健信息服务管理办法》规定医疗广告必须先审批后发布，那么商业化的“贴吧合伙人”不经审批就不能在贴吧里发言(因为这种发言就是在发广告)；再比如，新《广告法》明确禁止医药广告有治愈率或者有效率等内容，禁止保健食品“涉及医疗内容”，而这是百度疾病贴吧里一再打的违法“擦边球”。
新《广告法》第45条确立的标准是： 互联网信息服务者知道或者应知，他人利用其平台发送违法广告的，应当予以制止。何况百度贴吧的商业开发模式叫“贴吧合伙人”，既然叫“合伙人”，百度就应该承担连带责任。
贴吧引进商业合作，也不是不可以，但应该明确标明那是“广告”，并受到严格的审批和规制，不能再把它当成普通的网友论坛，更不能“揣着明白装糊涂”充当医托的骗人平台，从中牟利。
发包“删帖权”是一种非法经营
百度把贴吧商业化，把贴吧的管理权变现，其实做了两个生意：一个是广告发布生意(如前所述)，一个就是删帖生意。
以这次引爆舆论的“血友病吧”来说，新吧主一到位就把很多血友病防骗的帖子全删了，做了一个“负面的舆论控制”。虽然百度自己没有这么做，其实它是把这个“删帖权”进行了发包出售。
我们知道，按照两高的相关司法解释，删帖业务本身就可能构成“非法经营罪”。之前很多小的公司，都因为删帖业务受到了刑事追究。那么，百度本身出售贴吧管理权、发包“删帖权”，要不要按“非法经营罪”进行追究呢？
实际上，百度收入的35%来自医疗，其中大头还是名声不佳的“莆田系”。殿堂级的百度，却还需要“老军医”的供养，这本身很荒谬。不过，对“老军医”道德评价可以放在一边，至少要合法。
既然百度是一个“广告电线杆子”，当然就应该受《广告法》管，承担更多的审核义务，以及事后的连带责任。
（首发“上海观察”）
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