鸡奸曾被视为“流氓”行为/资料图
文/新浪专栏 观察家 顾则徐
据媒体报道，九江市庐山区海会镇年丰果园一名守园老大爷深夜遭一男子强暴，目前该男子已被抓获并刑拘，但有法官和律师称该男子很难按强奸罪名定罪。这是最 新一例同性相奸案例，难以按强奸罪名定罪说法也完全符合现行刑法。然而，对于这种显而易见的犯罪行为难以定罪，不得不说是当代中国大陆立法的耻辱。
同性性行为是人类常见性行为现象，当这种行为采取非常手段实施，也就超越出了道德范围，属于了犯罪。至于这种犯罪行为是否由法律所界定，则意味着立法智慧 水平。就中国而言，当代刑法对此没有界定，实在是太不应该，因为给予界定并非创造，在中国以往早就有了相应的刑法传统，连继承前人智慧也不能做到，只能说 是立法水平发生了极大倒退。
对同性性犯罪，《大清律例》有详细规定。相应规定大致如下：与异性性犯罪一样分和奸(双方自愿的通奸行为)、强奸，具体罪名为鸡奸。当鸡奸为和奸者，处罚 为枷号一个月，杖一百，流放三千里；鸡奸幼童而为和奸者，处罚为绞刑缓期执行。当鸡奸为强奸者，造成伤害致死的处以斩立决；进行伤害而未伤害他人致死的， 处以斩刑缓期执行；未进行伤害的，处以绞刑缓期执行；团伙暴力作案的，不论何种情形，首犯一律处以斩立决，参与轮奸的从犯处以绞刑缓期执行，参与而未实施 轮奸行为的从犯原则上处以流放。团伙鸡奸幼童的，无论何种情形，首犯处以斩立决。凡强奸幼童的，处以斩刑缓期执行。
九江庐山区海会镇年丰果园一案，男子对老大爷仅采取捆绑等行为，如果视作为未进行伤害，按照《大清律例》，就应该处以绞刑缓期执行。
就刑法罪名的内在逻辑架构而言，民国刑法继承了《大清律例》的智慧，但进行了轻罪化改革，并对罪名进行了调整。以1935年民国《刑法》为例，涉性犯罪主要归结在风化罪大类当中，非法性行为又分强奸、猥亵、奸淫三类，鸡奸罪主要被容纳在猥亵罪当中。具体的基本律条为：
第 224 条：对于男女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法至使不能抗拒而为猥亵之行为者，处7年以下有期徒刑。对于未满十四岁之男女为猥亵之行为者，亦同。
第 225 条：对于男女乘其心神丧失或其他相类之情形不能抗拒而为猥亵之行为者，处5年以下有期徒刑。
第 227 条：对于十四岁以上未满十六岁之男女为猥亵之行为者，处5年以下有期徒刑。
第 233 条：引诱未满十六岁之男女与他人为猥亵之行为或奸淫者，处5年以下有期徒刑。
除以上基本律条外，暴力猥亵造成伤害及非暴力胁迫猥亵等情况，对鸡奸的处罚都与两性强奸或猥亵一样。进行对照，九江庐山区海会镇年丰果园一案中男子，按照民国1935年《刑法》，应按第224条处以有期徒刑7年以下。
由此可见，中国不仅古代法律，而且民国法律，都有着清晰的逻辑界定智慧，有着良好的传统。在这种传统背景下，当代立法遗忘鸡奸犯罪太不应该。不过，进行立 法修补并非难事，尤其是民国《刑法》将鸡奸罪归在猥亵罪当中，实在是极大启发，今天立法只要对猥亵罪进行重新定义并略为细化、调整，就很容易弥补掉当代 《刑法》逻辑漏洞了。但愿立法机关尽快完成这一工作。
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