浙江最大贪污案开审 控辩双方各执一词

　　2005年5月19日，温州市中级法院对一起涉嫌1.16亿元的贪污犯罪案进行了公开审理。旁听席上，百余名旁听者中，各种紧张、好奇、惊疑、兴奋的气氛夹杂其间。毕竟，如果被告涉案罪名成立，1.16亿元，已远高于可判死刑的最高量刑数额。“可杀几次头了”，一位司法界人士对记者这样比喻。

　　现年57岁的本案被告余小唐，原系温州建设集团公司总经理，国有独资的温州城市

建设开发有限公司(下称城开公司)董事长。据温州本地媒体称，余小唐是因与杨秀珠案有牵连才“东窗事发”的。但记者旁听一天，在本案审判长宣布休庭，择日再作出一审判决时才发现，本案与杨秀珠案并无牵连。

　　辩护人田文昌律师认为：关于本案事实的争议并不是决定本案性质的焦点。本案争议的核心是法律依据和法律适用问题。

　　控方查明的余小唐“犯罪事实”

　　事实上，整整五页的起诉书中，温州市检察院查明的“犯罪事实”，脉胳还是相当清楚——

　　1994年8月，时任国有城开公司经理的余小唐提议由城开公司出资450万元，城开公司控股的温州市城建配套物资公司(下称配套公司)出资50万元，组建温州诚达房地产开发有限公司(下称诚达公司)。

　　在向工商部门办理诚达公司登记注册时，余小唐让民营乐清市温雁房地产有限公司(下称温雁公司)作为挂名股东，温雁公司入股的240万元，全部来自城开公司。1994年12月，诚达公司正式成立。

　　诚达公司成立后，迅速将城开公司名下的210万元和温雁公司名下的240万元全部退回到城开公司，另将50万元直接退回配套公司。

　　1996年，余小唐在未进行资产评估的情况下，决定将城开公司、配套公司的股权从诚达公司中退出，由民营温州市金田电缆公司(下称金田公司)收购。但是，96年4月，余小唐却指使诚达公司分两次转给金田公司100万元和160万元，再由金田公司将该260万元投入到诚达公司，作为收购股权的资金。

　　97年3月，企业工商年检时，诚达公司股东变更为金田公司和温雁公司两家。

　　1998年，余小唐推举黄某代替自己为诚达公司法定代表人、董事长兼总经理。

　　1999年，金田公司在没有实际出资的情况下，将其在诚达公司的股权转让给余小唐。

　　2000年，余小唐与黄某以“陈日升”和“董雅珍”名义各增资900万元，用诚达公司自有的1800万元资金，将诚达公司注册资本由500万元增至2300万元。

　　后来，余小唐又同意黄某将其持有的“董雅珍”名下股权转入“陈日升”名下，由陈日升担任公司法定代表人、董事长。于是，诚达公司将其所有的部分房产、在诚达大酒店的投资及在温州茶厂地块项目的股份预付收益共计4089余万元划归黄某以对等交换。

　　2002年8月，诚达公司经工商变更为私营登记。

　　诚达公司成立后，先后开发建设了原本由城开公司开发的龙霞24—B地块及另两个地块项目。经审计，截至2003年11月30日余小唐案发时，诚达公司所有者权益合计7548万余元(前付黄某4089余万元，两者共计1.16亿元)。

　　起诉书认为，“被告人余小唐身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假出资、虚假变更股东、虚构法定代表人的方式，通过变更公司股权的手段，侵吞1.16亿余元的公共财物，其行为触犯了刑法第382条、第383条第一款第一项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。”

　　辩方：对余小唐的贪污指控不能成立

　　作为余小唐的辩护人，北京市京都律师事务所田文昌、孟冰两位律师的意见却是否定的。他们为被告余小唐作无罪辩护，田文昌律师认为——

　　第一、当时设立诚达公司的原因是多方面的。如为了尝试企业改制，为了让职工参股调动职工的积极性，为了规避国企风险和摆脱国企困境等等，但成立后上级领导和群众都有反映，不同意诚达公司继续搞下去。在这种情况下，才发生了退出国有股份，加入私营股份的情况。

　　第二，假定余小唐出于某种目的来实现转股，也不存在贪污犯罪的问题。理由非常简单，1997年3月份诚达公司的股东置换发生之前，诚达公司的资产状况是负100多万。法庭调查当中也涉及到，审计报告和年检报告作为不可改变的原始证据显示，公司当时的资产状况是包含了尚未卖出的房子的成本价值和公司的所有资产。

　　那么，不能说余小唐预谋或者预计要取得多少利益，因为他搞的转股同样是有风险的。如果真亏了呢？任何一个国家的刑法没有规定贪污负资产的。

　　第三，公司设立及股权转让过程中出现的违规操作问题，与贪污罪并无内在联系。确切地说，按照法律的规定，认定余小唐能否构成犯罪的关键在于，要弄清楚他侵犯了谁的利益。

　　比如说抽逃资金，打入500万20天就抽走了。那么抽逃资金侵犯了谁的利益？事实是抽逃资金没有侵害城开公司的利益，而是恰恰保护了城开公司的利益。当然，抽逃资金情节严重可以构成犯罪，但是本案的抽逃资金没有造成法律规定的后果发生，所以，这是违法但不犯罪。重要的是，这与贪污罪无关。

　　又如挂名股东，陈日升也好，温雁公司、金田公司也好，都没有侵害城开公司的利益，与构成贪污罪也没有关系。

　　在国有股退出，金田公司进入时并未注入资金，从形式上看，诚达公司支出260万元又打进来。但是，根据民事法律的规定金田公司有偿债义务，它对诚达公司欠债，有记载；并且在诚达公司负债的情况下替城开公司承担了资本填充义务。

　　1997年以后的增资扩股是发生在国有股退出之后，而在没有侵犯到国有财产利益的前提下，余小唐对诚达公司的控制权究竟如何并不重要。

　　如果像公诉人所认识的那样，被告余小唐确实以变更股权的方式实施了侵吞了国有资产的行为，那么根据刑法规定，余小唐的行为只是符合刑法第169条规定的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产”的罪名，而不是贪污犯罪。但这也不能成立。因为事实证明，在公司股权变更而国有股退出的时候，公司是没有资产的。没有资产时所发生的股权变更，不存在侵吞资产的可能性。

　　第四，公诉人思路中关于诚达公司项目“稳赚不亏”的假设是不可能成立的判断。市场经济中，每一个经营活动都是利润与风险并存，所以不可能以此为前提来认定余小唐的犯罪主观故意。

　　控辩双方之所以出现认识上的巨大分歧，其根源是公诉机关在指控中混淆了民事法律关系与刑事法律关系。

　　本案发生的主要事实是股权转让。公诉人强调，由于股权转让的时候没有做评估，所以当时的转让是无效的。首先，辩方已经宣读了证据，当时并没有必须作评估的硬性法律要求。

　　其次，退一步讲，即使在当时的转让手续中确有瑕疵，但是在工商登记已经变更的情况下，民事法律关系已经确立了，此时的城开公司对外就不再承担任何责任，对内也不享有任何权利。如果后来诚达公司对外发生了经济纠纷，法律上不可能以当时的转让有瑕疵为由要求城开公司替诚达公司承担经济责任。这是民事法律关系中的一个基本原则问题。所以，在民法意义上，国有股退出时股权转让的效力是不可否认的。如果诚达公司的股权转让自始至终无效。那么，到今天为止，这些财产还在公司的帐上，余小唐并没有拿到家里一分钱，又如何去认定余小唐构成贪污罪呢?

　　对此有关法学界人士认为“国有企业转制背景下的职务犯罪的判断与认定问题，应当置于国有企业改制的历史大背景下去进行综合考察”，类似于本案涉及到刑、民、公司、行政法律关系交叉的问题，就应当在正确界定、厘清民事法律关系的基础上，慎重、细致地研究它们与刑事法律的关系，不应当优先使用刑事手段匆忙介入。

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