新京报：不是“可以”而是“有权”

　　作者：林达

　　从新京报上读到关于修改刑事诉讼法的好消息，想到了现行刑事诉讼法中的措辞问题。比如，下面这一节，是刑事诉讼法第三十六条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在

押的犯罪嫌疑人会见和通信。”

　　通读刑事诉讼法全文，有关嫌疑人和辩护律师的条文里，类似这样的“可以”比比皆是。几乎所有的“可以”其实都是“有权”的意思，都应该改为“有权”。

　　“可以”和“有权”，区别显而易见。“可以”是从上到下赋予你的，它或许本来不是你“可以”做的。“有权”则本来就是自己的权利，是属于自己的，不需要请求或乞求；而且，如果什么人妨碍你的权利，你是可以寻求法律保护的。

　　现行刑事诉讼法里，还有一个词用得很多，那就是涉及检察方权力和义务的时候，有很多“应当”。

　　第十四条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”

　　第三十三条：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”

　　“应当”一词，好坏对错的判断意味比较强，强制和约束的意味比较弱。在日常生活中，大家都知道，“应当”的事情，不一定“非做不可”。

　　可是刑事诉讼法里，这些条款涉及代表政府的检察方所必须遵从的程序和步骤，涉及政府权力的约束，不是可做可不做，而是必须这样做，不这样做就是非法的。所以，这些“应当”，几乎都应该改为“必须”。

　　刑事诉讼法是非常重要的程序法，其公正的关键是保证检方权力和被告方权利的平衡。法律措辞必须明确，单一解释，没有异义，避免模棱两可。我国刑事司法实行“无罪推定”，“无罪推定”是最重要的公民权之一，为了保障这一公民权，刑事诉讼法在措辞上，必须避免在道义上贬低嫌疑人或被告方，必须禁止检察方自我扮演正义化身。刑事诉讼程序中，博弈的双方，一方是受到起诉的公民，另一方是有政府支持的检察方，力量悬殊。刑事诉讼法必须保障双方的平衡。为此，在刑事诉讼法中，嫌疑人和辩护律师是“有权”而不只是“可以”尽一切可能辩护，而检察官则“必须”而不是“应当”遵从法律的约束。

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