蓟门决策论坛实录：聚焦刑诉法修正案
主题：刑事诉讼法修改的得与失
主持人：何兵(中国政法大学法学院副院长、教授)
主讲嘉宾：卞建林(中国政法大学教授、刑事诉讼法研究会会长)
点评嘉宾：
洪道德(中国政法大学教授)
王公义(司法部研究室主任)
谢鹏程(最高人民检察院理论研究所副所长)
吴丹红(中国政法大学副教授)
张青松(著名刑辩律师)
李肖霖(著名律师)
李永林(内蒙古科技大学法学院副院长)
吴宏耀 (中国政法大学副教授)
论坛要点：
谢鹏程：应充分发挥新法优势严格执行
王公义：中国文化传统对人权保障较弱
张青松：法律人不能一味谩骂要懂得运用
李肖霖：担心73条和83条被滥用
吴宏耀：刑诉法首要目的应是防止公权力滥用
3月22日，由中国政法大学、南方都市报、新浪新闻中心主办的蓟门决策论坛在中国政法大学开讲，论坛主题是刑诉法修正后的得与失，主讲嘉宾是中国政法大学教授、刑事诉讼法研究会会长卞建林。以下为论坛实录。
主持人：各位嘉宾，各位同学下午好！欢迎大家光临蓟门决策论坛第26期，本期的课题是“聚焦刑事诉讼法修改热点与问题”，今天齐聚一堂可以看出大家对刑事诉讼法的关心。
首先介绍一下报告嘉宾和点评嘉宾。今天做主讲报告的是中国政法大学教学、刑事诉讼法学会研究会会长、中国政法大学诉讼法研究院院长卞建林教授，大家欢迎！
点评嘉宾有：中国政法大学刑事诉讼法教授、刑事司法学院委员会主席洪道德教授，大家欢迎！第二位是司法部研究室主任、中国社科院博士、中国财经大学兼职教授王公义先生，大家欢迎！第三位嘉宾马上就要到了，在门口堵着。第四位嘉宾是中国政法大学证据法研究院副教授、著名的“吴法天”吴丹红先生。第五位是中国政法大学诉讼法研究院的吴宏耀教授，大家欢迎！第六位是著名的炜衡律师事务所李肖霖律师。张青松一会儿到，还在飞机上。还有内蒙古科技大学法学院副院长李永林教授。再有是最高人民检察院理论研究所副所长谢鹏程教授，大家欢迎！按照既定程序，我花5分钟时间给大家介绍一下这次会议的背景。
2012年3月14日，引发社会各界广泛讨论的刑事诉讼法修正案经过全国人大会议表决通过后，国家主席胡锦涛签署第55号主席令予以公布，自2013年1月1日起施行。这个法通过以后，各方面的言论比较多，田文昌说“总体上讲，修正案的理论性成果是应当予以肯定的，然而由于保障性条款的缺失，难免使这些亮点因受到遮挡而显得暗淡。因为没有救济的权利是无法实现的”，而且他认为进步与不足增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定，但被告仍无“沉默权”却要“如实回答”，“不得自证其罪”成为空话。增加了大量关于“指定居所监视居住”的条款，明确其适用范围、执行方式。明确监视居住适用条件可能变相使超期羁押合法化，某些超期拘押手段能以“监视居住”名义施行，有可能“黑监狱化”。
陈光中先生认为“现在修订案规定，法院认为有必要的，可以传唤证人出庭。这个规定把要求证人出庭权力都交给了法官，辩护人没有要求证人出庭的权利。我觉得这个规定可能成为某些法院妨碍证人出庭的借口。”
卞院长说“刑诉法修改与每一个人息息相关，贯彻宪法的规定，须应形势发展需要，立法的宗旨，应强调程序价值，具体制度上，须注意条文间的衔接。”
洪道德教授说“从某种意义上讲，我国刑事诉讼是以侦查为中心，被称为侦查中心主义 ，因此，加强对侦查活动的监督就显得十分必要。对侦查活动进行监督，要从目前立法层面上的静态、事后、单面监督入手，将侦查监督改造成动态的、同步的、全面的监督。”
陈有西说“秘密侦查问题可能入法。监听监视等秘密技术侦查问题，会严重危及公民自由权利。”
而湖南高院院长康为民认为，“草案关于排除非法证据规则在起诉阶段就有规定，如检察机关在批捕、审查起诉中发现问题，可以要求侦查机关做出说明。在审判阶段则更明确，证据必须经过法庭的认证质证，传唤证人到庭，鉴定人也应当出庭。”这些都具有积极意义。
人大代表对修正案的态度，从表决上可以看出，有些代表认为草案只提出了设置证人强制出庭的制度，但对如何保护证人不受打击报复的具体措施没有涉及，这不利于鼓励证人作证。
最大争议点是刑法修正案第73条，在网上投票表决，结果数小时之内投票过万，93%选择“暂缓表决”。73条在争议中诞生。
我认为，刑诉法草案异地监视制度必须废除，要害在于：一，异地监视实质等于羁押，而不受逮捕拘留期限限制。二，这些异地羁押场所，不受看守所条例限制，将会失控。
《人民日报》的评论：公众的担心主要是法律会被滥用。
我的介绍就到这儿，下面有请卞建林教授做主讲报告，大家欢迎！
法律通过后应有权威 当下应学习好宣传好便于执行
卞建林：谢谢何兵教授，各位同仁、各位老师、各位同学下午好！刚才听何兵教授说大家会发现我的口音跟他很相似，听了他说，增加了一点磁性，本来在北京的时间比较长，我的乡音比较重，但普通话好像比何教授好一点(现场笑)，不足是嗓门没有他大。
我很欣赏这样的题目“聚焦刑事诉讼法的热点与问题”，原则看到“刑事诉讼法修改的得与失”，我心里“咯噔”了一下，刑诉法刚过，批评、质疑、研讨的意味比较浓。作为一个学者，前天我在最高检参加会议，现在刑诉法修改取得了很大进展，也存在一些不足与问题，有立法当中的问题、执法当中的大问题，但当下，还是应当学习好、宣传好刑诉法，以便将来执行好。
大家的水平都很高，大家对立法的修改也很关注，在立法过程中群策群言，民意起了很大的作用，包括学者，比如陈光中先生提出的意见。法律通过以后，还是要树立法治的权威，如果大家都去评头论足，说这里有问题那里有问题，那执行起来会大打折扣。因为学者说这个规定不行，那公检法也可以说根本办不到，这样法律也就没了。前天我做了一个发言，前面一段讲了我对某一个专题的修改解读，最后讲了一些所谓的对策，实际上是对司法部门的一些期盼，针对79、96年两部法律出来时的一些情况，谈了个人的一些意愿。这是我的一个基本立场。
何兵院长说，3月14日全国人大通过刑事诉讼法。从通过的情况来看争议不大，尽管社会上争议很大，但报道都是高票通过，港澳地区的一些代表、境外媒体说不是一个最好的、最合理的，但目前还是一个比较合理的，可以接受的，进步为主要。2600多张票，高票通过，顺利通过。在修改过程中，当修改启动以后，由于民意的作用，也由于立法的关心的驱动，最后取得的结果远比刚开始预测到的要进步很多，实际的内容、实际面也大大超出了最初设想。据我理解这次刑诉法修改实际上分两个过程：
第一，司法改革的内容。中央下发了《关于深化体制工作机制改革的意见》以后，明确了四方面要求，具体落实到60项任务，其中多项都与刑事诉讼法的修改有关。为了维护法治的权威，使中央的意见确定下来，涉及到法律的立、改、废(制定、修改、废除)，先动法律。在这样的情况下，作为全国人大法工委来组织这个事，主要听取中央政法机关的意见，当然包括一些调研，一些顾问的学者参与，围绕着中央司法体制改革确定的重点问题来进行，所以给刑诉法修改就定了一个基调：重点修改，纳入司改任务。同时条件成熟就改，大家达成共识的，就改；如果条件不具备，大家无法达成共识，争议比较大，就缓一缓。从2010年6月初向中央司法体制领导小组，特别是永康同志的汇报以后，都认可，也听取了，转到立法程序。但我们知道立法程序是一个公开的程序，尤其是这次刑诉法的修改是前所未有的，通过以后，我们发现是转折。一开始大家都不知道，包括媒体，首先是打听，作为有幸参与的部分学者而言首要的职责是披露。
第二是亮点，在大家不了解全体情况下，就有八大亮点、十二个重点。以重点、热点、亮点慢慢予以介绍。到9月初中国人大网把第一稿全部颁布以后，老百姓才醒悟过来：就是这样的啊，原来所谓的亮点、重点就是这样的啊？有很大的反差。刚公布以后，我去美国参加“中美第三届刑事司法与人权对话”，美国将此文翻译成英文，包括秘密拘捕问题，本身理解的，翻译有差错，认为我们整个法律是倒退的：一个是有碍侦查，二是无法通知，三是特殊案件(危害国家安全等)，没翻译好，所以争议很大，包括原来说的一些亮点。“不得强迫自证其罪”、审理期间被告人的近亲属拒绝作证等出来后，有很多专家关注，普通民众的法治意识也很高，所以有一些落差，然后惯性质疑、批判，当然也有一些很好的建议。所以就社会的关注度和影响度而言是前所未有的。
刑诉法第一稿颁布了800多条意见，民诉第一稿颁布以后有几千条意见，从这可以看出社会对刑诉法关注的程度。最后也突破了重点修改，名副其实的大修。修正案本身111条，最后条文由225条增加到290条，实际上还有压缩。我们在条文上控制了一下，增加了一些款，修改的幅度比较大，不仅是数量上的，还有内涵。
新法颁布以后，大家应当达成一个共识：我们写论文，做研讨还可以探讨，不是说就此禁止。但从学习观察的角度，没有任何质疑，说“这一条我不理解，就不办”，或者“不合适，不要”。
刑诉法修正案两大亮点 人权入法高兴也遗憾
原来我在《检察日报》上发表了《中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展》，这两天我和其他教授编释义，又修改了一下，改成《中国特色刑事诉讼法制度的重大发展》。因为在《检察日报》上我们讲政治，把“社会主义”这个大旗扛着。今天我会结合热点来说，因为大家都很关注：
第一，尊重与保障人权。从两会召开前夕，作为人大新闻发言人的老部长说，尊重与保障人权入法，是对宪法原则的贯彻实施，彰显了刑事司法制度的社会主义本质，同时有利于公安司法机关继续着程序和制度理念的贯彻执行。我觉得这个话是对的。这一点写进去很不容易，第一稿、第二稿都没有写进去，只是在第二稿的手改稿上提出，领导意识到这个问题。现在是一片颂扬之声，都认为这次刑诉法修改弘扬了“尊重与保障人权”，最突出的标志是入法了，写在第二条里了。反过来想想，如果没有写进去，修改涉及到100多处，条文增加了好几条，“尊重与保障人权”没有入法，那我们的最大亮点就亮不出来了。所以这反映出我国立法发展的趋势，也反映了我们国家民主与法治的状况。
这一条写进去了，写在任务里，从探讨的角度：一方面高兴，一方面也有点遗憾。最好是写在第一条里，因为第一条是立法目的、宗旨。也就是说整个刑事诉讼法立法和这次修改应该贯彻这样的思想，统筹处理好惩罚犯罪、保障人权的关系。过去惩罚犯罪，“妥善处理好”或者“协调好”，实际上是进一步弘扬尊重与保障人权，以及在相关的程序和制度上做出修改。1979年制定时，一个方面就要调动一切力量、整合一切因素服从于惩罚犯罪的需要，这样一个法现在虽然写在任务里，但给我们做解释的人扔了一个包袱。这一点写在任务里，过去都是直接任务、重要任务、根本任务，根本任务的标志是“利”：维护社会主义法治，保障公民人身权利、民主权利等其它权利。现在把这个“利”字去掉了，维护社会主义法治，尊重和保障人权，一系列动宾组合下来，到底是什么样的层次？当然这一点写进去后，在相关的程序和制度里有说表现，把“尊重与保障人权”写在第二条里，把整个表现串起来，否则明明知道这是进步，但却看不出来。实际上这些进步事有目共睹的，比如辩护制度，基本上把1996年刑诉法、司法实践里的主要问题，以及历次法修改取得的进步基本写了进去。
第二，强制措施。73条、83条争议比较大，总体而言还是贯彻这样的理念，不是充分利用强制措施服从于惩罚犯罪的需要，还是要减少控制审前羁押，严格逮捕的条件，通过有逮捕必要将其细化。当然司法实践也有一些问题，最难办的是监视居住。中国五种强制措施在立法调研过程中，监视居住名存实亡，取保候审可以，首先是保证人，要保证金，有保人就保，没人保交钱保。都没有怎么办？监视居住。但大家知道，既没有保人，又没有钱保的，住所就没有了，所以监视居住就没有地方，实际上不是这次刑诉法修改才有的，而是在此之前已经把监视居住变成变相羁押。监视在哪儿呢？包括检察机关制造的一些案件，办案的出于安全、逃跑、自杀考虑，最后才慢慢发展到整个办公区，把办公区加以严密，摄像、监控。针对司法实践，有的人确确实实通过指定监视居住，然后又修建监视居住地点，慢慢规范化、制度化，最后变成好像是一个第二看守所似的。但到底搞在哪儿？不在住所(没有无住所)，不在办公的场所，又不在羁押的场所，怎么办？这是一个问题，要么把专门的办公场所换牌子。
在侦查里最重要的是遏制刑讯逼供。前些天考我们博士院的人都知道，我抽的题是“论遏制刑讯逼供的立法对策”，这一条要考你对刑诉法修改的一些相关动向的了解。司法实践里以口供为中心的侦查方式为主，因为侦查能力急下，水平不高，所以以口供为中心再加上规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的询问应当如实回答”等造成了刑讯逼供的现象，这在司法实践里相当程度的存在，久禁不绝。所以这次立法是一个重点，为什么既是一个热点，也是一个亮点，主要是因为它不是认可刑讯逼供，而是想办法进行遏制，所以就有了一系列的表现。比如在收集证据里讲“在传统的严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗的其它非法方法收集证据以外，不得强迫任何人自证其罪”。有的采取了综合措施，要求拘留逮捕以后第一时间押送法定的看守所，当然法律这样规定，说明对看守所现在抱有一种基本的信任，近几年公安机关在整治看守所方面下了很大功夫，也取得了很大成绩，但外人不一定知道，因为看守所不对外开放，了解不多，再加上报纸上经常有一些稀奇古怪的死亡，比如躲猫猫死、喝开水死、睡觉死。大家可以看出这一次的综合措施是建立在这样的前提下，第一法定的羁押场所应当作为遏制刑讯逼供的重要手段，法律的正义、派出所才能派上用场，第一时间押送看守所，第二询问一定要在看守所进行，第三询问时要有同步的录音或录像。是条文都有毛病，“录音或录像”用了“或”，而不是“、”，好像死刑案件录了音不录像就行了。
再一个是非法证据排除，这是刑诉法规定的，还是建立在看守所法定羁押场所，而且是遏制刑讯逼供的一个重要手段。比如这几年公安部花、三四年时间对看守所进行改造，第一，武力隔离，询问的人与被询问的人，你是打不到的，各自从各自的门进来；第二普遍设置录音录像设备，尽管法律没有要求“一律”或者“应当”，但看守所应该做好这个准备；第三，所有的询问都要同步连到看守所的负责人或者驻守的检察官，这样就会有一种威慑感。
证据里最大的是确定了非法证据排除，明确了采取刑讯逼供等非法方法获得的口供以及暴力威胁取得的证人证言、被害人陈述，不能作为认定有罪的根据。这有中国特色，国外也注意到限于审判阶段，但根据中国的司法体制和刑事诉讼程序的特点，公检法独有这个责任，在侦查、起诉、审判各个阶段独有非法证据排除问题。这是我们的特色，也是一个进步。审判阶段涉及的内容比较多，但除了实现司法公正的同时，人权保障也是一个重点，比如在二审时，上诉不加刑，这个重要原则是维护二审制度。但司法实践执行的情况不太好，变相加刑的情况也有。所以这次确定了发回重审不许加刑。另外一个是限制发回重审的次数，这在司法实践当中是一个很受诟病的东西，因为发回重审，隔了三个月又回来了，一个字没动，有一些判决书，有了电脑复制粘贴一个字都不动就过来了。这些东西大家可以看到，一方面确确实实为尊重与保障人权划了一条红线，另外司法实践中确实存在侵犯人权和践踏人权的现象。
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