主持人：感谢王主任，他讲的中国法治建设难最大特点是文化问题：中国人不讲规则。这是一个真问题。说到政法大学，我觉得有一个问题，比如某一年学生的论文没有通过。没通过就按规则不就完了？结果他们班上的同学给我写联名信，用民主的方式压你。法治文化怎么来形成是一个大问题，王主任说还有50年，同学们你们还有希望。下面有请中国政法大学证据科学研究院吴丹红教授做点评，大家欢迎！

　　吴丹红：很高兴给我这么一个机会，我记得在15年前我还在读本科，也听到卞建林教授讲课，题目是“新刑事诉讼法的修正”，那是在1997年时，当时陈光中老师和卞建林老师一起来的。听到这个讲座我特别兴奋，以致于我后来读了刑诉法的研究生，我在学生刑诉的过程中，也做刑辩律师，就像现在评论韩寒一样“他是最懂民主的司机”。我在刑诉圈子里，研究刑诉法的人可能是做刑辩案件这几年做得最多的。刑事辩护律师里可能是研究刑诉法最多的，所以对于刑诉法的修订我也非常关注。前几天我在回老家的飞机上，看到《人民日报》整版法规的公布，刑事诉讼法的全文我也仔细看了一遍。刚才卞老师的观点我非常赞同，这十几年来我也关注刑诉法的修改，2007年时我在兰州参加了刑诉法的一次年会，那次年会上我看到公安部专门成立了一个刑诉法修改的研究小组，当时派了很多人过来，学者提出很多观点，他们表示反对，阻力非常大，我个人觉得刑诉法修改是各个机关包括学者、公检法、国家安全部门力量博弈的结果。刑诉法的修改在同样有法律渊源的台湾地区，我2006年去台湾访问时，专门看了刑诉法修改过程从1990年到2006年，16年时间刑诉法修改了17次，几乎每一年有一次变动，刑诉法的修改很平，而且在很多的制度建设方面走在我们前面。我们从1996年到现在已经16年了，也该动了，该改了，而且在学者看来改动越大越好，但实际上最后的定稿肯定在所有的建议或者阻力里寻找博弈，最后妥协的一个方案。所以这个刑诉法我非常同意卞老师的意见：有进步，但也有不足，我们要客观理性的看待进步与不足。

　　这里面我谈两个问题，也是刑诉法修改里争议最大、大家关心的问题：一是刑诉法83条，二是刑诉法73条。

　　第一，刑诉法83条。去年全国人大马上公布刑诉法修正案全文时，当时针对旧刑诉法64条的修改很多人提出公知情况。我当时发表一篇文章：刑诉法呼唤理性的探讨已引起很大的争议。很多人批评我是为政府说话，给我了扣了一个“五毛”的帽子。那刑诉这一条那到底是像我说的进步，还是一些公共知识分子所说的一个大倒退。刑诉法64条规定：拘留后，除有碍侦查或无法通知的情形以外……。没有说是哪个罪名，两个情况，两个另外：一个是无法通知，一个是有碍侦查。我查了一下，这条与1979年的刑诉法里条文规定一模一样，也就是说这条规定从1979年到现在已经实行了33年，没有改动。我们怎么改？“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪可能有碍侦查的情形以外”，这是一个例外，加了一个限定。怎么来理解？当时媒体、学者包括卞老师说的《纽约时报》报道时说这个是三种情况，学者雷颐说是四种情况：一是无法通知，二有碍侦查，三是危害国家安全，四是恐怖主义。我们的条文是这么表述的吗？条文表述的是“无法通知或……”，在中文里表述“或”时，带着某种意思，如果是四种情况，比如甲、乙、丙或丁，如果是三种情况是甲、乙或丙，如果是两种情况就是甲或乙，这个“或”是永远出现在最后一种情况的前面，所以这个“或”在“无法通知”之后出现了，就说明这是两种情况，不是四种情况，也不是三种情况。所以这种限定是对原来条文的限缩。如果对这个理解出错了，那么这个条文的意思就与立法的宗旨背道而驰。所以我当时说，有些人理解这个条文，不是说他不懂法律，而是他的语文根本不及格。原来是所有的罪都可以以这个理由不支持，现在变了，变了只有这个，一个无法通知，比如这个人死活不说叫什么名字，家住什么地方，没法通知，还有你危害国家安全，恐怖犯罪，而且有碍侦查，这是一种情况，限定的范围很小。所以在这种情况下，我们讲对原来的刑诉法64条是一个很大的修改意见意见。后面还有一句话“有碍侦查情形消失以后应该立即通知被拘留人的家属”。所以原来64条广泛不通知的情况在现在的83条里变成了原则上都要通知。而在刑诉里，很多案子过了好多天都不通知，也说无法通知或者有碍侦查，现在变了，罪名不在里面，我觉得这是一个限制公权、保障人权，这是我要说的第一点。

　　第二，刑诉法73条，指定监视居住。有的学者提出这是一种全新的强制措施，我们对比1996年的刑诉法，已经提到了指定居所监视居住，所以不是一个新发明的强制措施，是原来条文的继续、延续。对于这个条文有一些公知或者学者批评说，说是一种监视居住的扩大化。

　　主持人：这是我说的。(现场笑)

　　吴丹红：异地监视居住这个概念我也不赞同，我们就叫指定监视居住。他理解的扩大化，但他没有结合刑诉法第72条，72条里把原来本来逮捕的这部分人松绑，变成73条里指定监视居住，通常监视居住是针对3年以下有期徒刑，如果是3年以上是没有受到危害性的人可以采取干事居住，这个条款里规定涉嫌国家、危害国家犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大犯罪，在以前都是逮捕的犯罪，把他释放到指定监视居住里了。所以要看到这是我们对原来逮捕的条款的一个放松、一个松绑。

　　洪道德：我插一句，既然这么严重了，都不逮捕，那逮捕是给谁设的？

　　吴丹红：这里面规定的是“可以”。

　　洪道德：“可以”是指不可以在家监视居住，是指定监视居住，前面的标题是符合逮捕条件。我听你的意思说这一条很好。

　　吴丹红：我没有说这一条很好。

　　洪道德：这一条自相矛盾。好，接着往下说。(现场笑)

　　吴丹红：逮捕的刑诉法条文里也有明确规定，包括哪些情况下犯罪嫌疑人、被告人应该逮捕，这在条文里都有规定。而且这条规定了一些限定条件：指定监视居住，包括办案人民检察院或者公安机关批准指定的监视居住不能羁押在专门的办案场所，24小时之内应当通知被监视居住人的家属，也就是说，那些担心被失踪、被消失，其实在条款里已经规定了，从无法通知情况以外，应当在24小时之内通知家属，而且家属可以在第一时间之内像其它案件一样委托律师介入。所以不存在指定监视居住不通知的情形。我觉得在这个条文的全面理解上，我们所担心的情况，至少在文字的表述上，担心滥用的范围已经被限缩了、限定了。当然也有人说这个条文以后会被滥用，我说制定再完美的条文都有被滥用过，美国《国防授权法》第2011版里提到一句话“有恐怖主义嫌疑的，不经审判就可以进行关押，直到其敌意消失”。那这个条文岂不是更容易被滥用？所以从纵向来看，对比1996、1979年的刑诉法。从横向来看，其它国家关于针对恐怖主义犯罪、危害国家安全犯罪是采取什么样的特别程序来处理的，不一定会印在刑诉法里，有可能规定在爱国者法、国土安全法等其它法里。甚至他们在2009年之前规定水刑都是合法的询问手段，所以我觉得这条应该横向和双向去看。当然也可以提出这个条文有需要需要改进的，比如恐怖主义犯罪应该在刑法里细化，1979年刑法里没有对此进行规定，检察机关对指定监视居住的决定和执行是否合法进行监督，应该由司法解释来进行细化，这些我都同意，但对于这个条文的批评，我认为应该实事求是的，到底是进步还是退步，这是一个原则性的法理，进步多少还需要怎么样来改进，是我们在细节上可以讨论的问题。从这点来看，在刑诉法修改之前，很多人说要阻止73条的通过，要暂缓表决，我觉得一部分是基于媒体和公共知识分子对这个条文的错误理解，误导网民；另一方面，很多本身不了解刑诉法的人，没有看过这个条文，基于传媒给他的报道进而产生误解，如果这一条不通过，可能又回到1996年刑诉法或者1979年刑诉法对公权更加放松的状态。

　　我个人的表态：刑诉法的修改肯定不是一个完美的方案，但其中的进步，哪怕是小的进步应该给予肯定，我们等这一年也等了16年。我的网民叫“无法天”，我希望大家可以理解这个名字的意思，不是无法无天的意思，而是没有法，就没有天，这也是政法大学“法治天下”应有的意思，谢谢。

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