李肖霖：73条和83条恐被滥用
主持人：感谢青松律师，他一直在刀尖上跳舞，不容易。下面有请著名的李肖霖律师做点评，大家欢迎！
李肖霖：谢谢大家！大家大家说了很多，进步的我不说了，成绩跑不了。我觉得对一个事情，对一个司法是否是正确的有两个标准：一是能否解释现在，二是能否预测未来。对法律当中某些条款的质疑，我相信公众和法律人的质疑都是正确的。还有，我们不能说已经通过了，就不能质疑了，306条条款始终是质疑的，但质疑也没有用，现在还没有改。我认为司法人员在实践当中有一种倾向：把权力用到头，比如拘留的时间是7天，最长的是30天，但司法人员全部用到了37天。我们在实践当中遇到不仅送去批捕要7天，把移送的时间，中间的时间都算去，刘晓庆妹妹的案子移送都按7天算，关了422天还没有开庭，司法机关把自己权力用足的倾向在这里面非常可怕。在实践中我们仍然感到很多困惑，我们在通知家属问题上，比如在先前的一个黑社会本案子一直到法庭起诉期间会见必须批准，而且在审查起诉期间一直不让见。这个案子现在已经起诉到法院3月，拿起诉书都拿不到，更不用说看到案卷。冬海波被抓后，拘留逮捕都都没有通知家属。我问，为什么不通知？他说我们专门有一个机构做，要想知道的话，就去机构查。但机构在哪儿他不告诉我。因为不说名字而无法通知，不说名字而无法通知，查不出他是哪儿的人，对此人民群众绝对不会有意见，人民有意见的是明知道能通知而不通知。
对73条和83条的立法，我前天发了一个微博：我认为这一条遭到了大多数法律人的抗议以及了解情况的国民的反对，这是罕见的一个立法景象，反映了公民对自身权利的极大关注，这是整体的公民素质的提高。
这一秘密异地关押6个月不通知家属的条款该不该定立，作为法律人我的意见是：
1.秘密羁押本身就是任何法制国家不应当出现的事情，再加上异地关押的措施采用，对公民的亲属和社会来讲，就意味着一个人依法失踪！这无异于是被政府秘密绑票！并且其亲属可能还不知道是被依法失踪，完全可以认为是被土匪绑票。
2.法律的发展始终都是配合现实的需要而进行的。现实当中是否有必须这样的立法紧迫性，在我们十几亿人的国家可能会有一两例乃至十几例这样的案例会需要这样的措施(实际上对这样的现实需要我始终持怀疑的态度！)，能否拿出几个案例来说服大众？但难道就为了这样少的案例把全体公民的人身安全都框进去吗？
3.谁能够保证司法机关不滥用权力？什么叫做危害国家安全？如何准确定义？如果不能精确定义，就一定会存在滥权的现象！就是真的是危害国家安全的罪名，告知家属会产生哪些不利的影响呢？在一个民主国家里面，一个人真的危害国家安全，拘捕他并且告知家属反而会收到正面的效果，至少没有什么可以担心的，我们强大的国家权力难道就担心几个家属知道其亲人被拘押吗？到底担心什么问题必须给公民说清楚。
4.这一条款一旦确立，肯定会被滥用，肯定会不断地、尽快地激化公民和政府之间的矛盾，会出现“依法”扰乱祥和社会的后果，最终让公民和政府尖锐对立。
5.为了让警察有更大的权力而这样立法是很荒唐的。警察权力长达半年的时间不受监督会出现什么样的后果我们可以想象！目前来讲，所有的严重的刑讯逼供都是出现在嫌犯从看守所外提期间。在法律给警察权力可以私设公堂的情况下，任何想不到的地方都可以成为非法关押人犯的场所，目前的刑讯逼供会更加泛滥，而且无法制约，同时刑诉法草案当中历经多年总结出来的一些非法证据排除规则即使确立也会成为一纸空文，因为你找不到什么是非法的行为和刑讯逼供证据。他们的行为都是合法的。这是给警察创造了严重违法的法律条件，而最终受到损害的会是共和国的全体公民和政府！
6.这种法律的施行，将会让所有的公民生活在恐惧之中，因为他们不知道什么时候就会人间蒸发，一旦一个人被采取这样的措施，也足以让其亲人始终恐惧和担心。如果继续滥用，异地抓捕，异地关押，秘而不宣，恐怕到当地警察局报失踪暗都无法解决，那时候会出现多少失踪案件？而且是“依法失踪”，简直荒唐透顶的立法！
7.立法要考虑成本，难道为了一两个需要的案例，就要让全社会为之付出巨大的成本吗？实际上公民完全可以说，就是这一两个嫌疑人我们放过他们的罪过，也不能够立法让我们整体生活的不安宁！人民共和国的法律不能够以公民为敌。
8.这种立法的执行效果将会带来极大的社会危害性，可能本身就是危害国家安全的立法。一条法律要起到让国家的民公然不信服政府，让政府失去民心的时候，这条法律本身就已经危害国家安全了。因为“危害国家安全”是可以任意解释的。
吴丹红：73条规定“应当通知”。
李肖霖：我说的是73和83条。通知与不通知的区别：我报失踪案，警察会不会告诉我“家里人被依法失踪？”不说，我就发动群众去找，现在已经有了这样的案例，既然不通知家属，就是当地派出所知道，也不会告诉你，如果外地警察到本地抓人抓到外地去监视居住，当地警察都不知道，按法律规定要通知当地，不告诉，那当事人的单位和家属都会去找，这会出现多少乱子？担心被失踪和被消失是不存在的？这实实在在的就是失踪，而且是依法失踪。美国规定恐怖主义，对恐怖主义危害公共安全的人有特殊处理方法，这一点规定得非常窄，所有的意见人士、一般犯罪不包括在里面，他们也说对恐怖分子是否可以保留刑讯逼供，他们光明正大，我们不准刑讯逼供，但却非常泛滥的做刑讯逼供。
我认为陪审团问题应当是主审团，我们国家认为法庭法官是第一的，其他所有人的意见是第二的，而陪审团裁定这个人无罪，法官必须放。被告人改变证词，方才卞老师讲，被告人改变证词说是律师教唆伪证罪，我觉得这不成立，被告人和辩护人是两个主体，辩护人没有能力控制被告人，被告人当庭为了摆脱罪刑、减轻罪责，改变口供是他自然的权利，如果他一改变口供就说是律师教的伪证罪，那还得了？李庄案就是如此，非常恐怖。夜间询问问题，我们碰到的警察，多谈不让人睡觉。我们提出意见。他说我们警察非常辛苦，为了革命我们连夜不睡觉。把这作为他们的荣誉。我说你们不睡觉，跑步都可以，但不能剥夺嫌疑人睡觉的权利。无法通知、特殊案件，如果都是无法规范的，这条条款一旦利用起来，保不住会滥用，因为他们会有一个要把权力用到机制的倾向，谢谢。
主持人：下面有请吴宏耀副教授。
吴宏耀：中午何老师临时通知我参加这个会，所以衣服穿得有点不得体，跟大家的格调不一致。当时何老师跟我说这个题目叫“刑事诉讼法的得与失”，一下子不知道说什么。现在评价刑诉法修改得与失，我赞成卞老师的态度，法律人应该尊重法律，我们首先是法律人，当然可以评价这个法律，但现在评价这个法律非常困难，因为这个法律现在是静态的，不知道法律将来怎么用。1996年刑诉法修改，当时最大的亮点是庭审方式改革，但没几年，我们知道庭审方式改革，证人都没来，最大的亮点没了，当时大家呼吁的庭审方式改革的亮点，卞老师写文章谈到证据调查时，最后集中辩论，交叉询问，但证人没来(现场笑)，第二个意想不到的东西，当年刑法也通过了，306条大家也关注了，但谁也没想到后来敢用那么厉害，评价一个法律特别困难在这个时候，因为他还没有真正的深入，我们只能静态的去观察，观察的话就很难做一个准确得与失的评价。前天《人民日报》发了一篇文章，建国30年后才有刑诉法(1979年)，有了1996年，有了2012年，这肯定是进步的，但若放在一百年的历史上看，现在的法律甚至比不上沈家本当年给光绪帝的刑事诉讼法，以谁为标准？这评价非常困难，做实质性评价比较困难，但承认任何一个立法，很难说都是完美至上的，但看过程还是充满了希望。这次立法有一个大进步，我觉得它体现了这个社会的需求：
第一，反映了学者的研究成果。在刑讯逼供问题上引入了同步录音录像，这是我们中心拿出实证说录音录像是有好处的，再加上学者研究的成果。去年8月份全部公布，这是刑诉法制定历史上第一次把草案全部公布，而且全面向社会征求意见，这是一个公开的立法，可以表达你的意见，不管说某个条文你有多少意见，你有机会去表达出来。但1996年时人们不知道立法者在干什么，这一次立法的方式改变了，而且在第一稿时，网络上关于秘密逮捕的舆论会影响立法者必须去面对这个条文。从专业技术角度，我跟丹红的观点一样，那个地方是限制的，有碍侦查或者无法通知在79年就有，没有被滥用，现在限制到两类特殊案件中去了，你说它会被滥用，我不知道你的依据在哪儿，原来是没有限制的，所也的案件都可以做，现在我们把它限制了，大家都在批评它。我从专业技术角度说它没有问题，但认为立法者肯定要正面这个问题，因为要面对舆论，尽管从专业技术上我觉得没有问题。我举这个例子主要是想告诉大家公众舆论影响着你。
第二，第一稿、第二稿尊重与保障人权都没有写入刑事诉讼法，在手改稿上就写了进去，学者的声音、社会的声音、社会的需求，立法者可能很无奈的写上，但确实写进去了。
第三，去年在306条问题发生最严重的案件是北海案，当时刑诉法修改只是小改，重要的是改变了追诉机制，当时很多老师都在谈，罪名在那儿留着，世界各国禁止律师伪造证据，这没有问题，但为何我们国家这么滥用，在中国变得这么复杂？是因为追诉机制有问题。现在也改变了管辖问题，更多的学者建议，最好能推迟追诉，可以先暂停他辩护，等前面案子结了，但没有走到那一步，可至少在面对社会的呼声，任何一个立法的结果都很难说它一步走到理想，但看那个过程能给我们希望。这些年关于人权、法治的呼吁，在里面都能看到身影。
这次立法体现了几个东西：第一，体现了关于证据制度完善的需求，1996年关于庭审方式改革必须辅以政治制度改革，所以两个证据规定在前年出台了，这次刑诉法修改吸收了非法证据的排除，这是观念的转变。何兵老师说我就一个意见没有采纳，这很正常，如果你一个意见采纳了，我的一个意见采纳了，这岂不是乱套了？(现场笑)我想说的是，它在进步，而且你表达了，第二被重视了，第三，论证出来。从这个角度来看法律是进步的。
从另外一个角度比较遗憾，这部法律体现了对现实的妥协，妥协得非常严重，刑诉法首要目的不是为了有助于打击犯罪，而是为了防止公权力滥用，如果离开了这一点，刑诉点可以不要，79年之前没有刑诉法，打击犯罪照样很完美。制定刑诉法是为了防止公权力滥用，但我们在防止公权力滥用的问题上，把决定权交给自己，防范者成了主要因素，比如侦查权放大，我国的侦查权让人看了受不了，现在又赋予技术侦查权，我跟丹红很多观点一致，但我对73条的理解跟你完全不一样。我觉得73条违宪，为什么这么说？国家37条关于公民人身自由的规定，设置了一个制度，剥夺公民的人身自由在侦查阶段必须经过人民检察院批准。72条第一句，符合逮捕条件的，可以不逮捕，用监视居住”，检察院的逮捕权被架空了。刚才洪老师也说，不逮捕，为什么把他监视居住？检察院的逮捕权被架空了，这是关键性的东西，宪法设置了一种保障机制，检察院批准，我们尽管没有走司法审查，但还是一个第三者在审查，现在变成了尽管符合逮捕条件，也不需要你审查，我来进行监视居住。这个地方像通缉一样，先让我检查一遍批准，符合了逮捕条件，下面在做。所以我觉得73条恶，首先恶在违背了宪法所规定的保障公民人身自由的宪法保障机制。第二，这个制度是双重的恶，我国的现状，现在够逮捕条件可以指定居住，可以指定在山里，也是你家，是双向的恶，如果变得宽松，本来一个服从逮捕条件的人，在家里取保候审了，这是另外一种恶。73条的恶比我们想象的更大一点。
现在我们能做什么？法律已经出来了，它向一个婴儿，怎么养？第一，法律重在解释，给我们留了接近半年的时间，我们可以通过智力解释它、赋予它生命，解释它，可以防止它往恶的方面发展。我们现在能做的不是批评它，解释它，装一个正确的解释进去。第二，批评，防微杜渐，未雨绸缪。我们现在把各种可能出现的恶指出来，让将来的司法解释者知道这个地方如果弄不好会出乱子，要指出来可能会出现什么，供将来制定规则的人去完善。第三，我非常赞成张律师谈的观点：技术化改造，我们不要老说法律不好，我们更多的是技术不好，一个法律不可能细到每一个你所想到的规则都给你规定出来，但技术可以让抽象的规则更完美。我们要做的是不批评它，而是运用我们的智慧发现它的缺漏，用我们的智力去解释它，推动它往好的方面发展。
主持人：感谢，他说73条是很危险的，吴丹红说公知不懂刑诉法，你还敢说吴宏耀不懂刑诉法吗？下面欢迎李永林做点评。
李永林：我谈一点个人感想，把人权写入刑诉法，强化了刑诉的人权保障。但73、83条的内容使我们看不到尊重与保障人权的含义，各位老师已经谈到了先天制度设计的缺陷。我想谈的一点是，一个立法是不是要更多的关注目前的实际状况？这三个条文有一些用语上的模糊，可能会给权利人提供一些不便，我们的想象是有道理的，我就说这一点。
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