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洪道德:刑讯逼供防范越彻底监视居住越会被滥用

http://www.sina.com.cn  2012年03月23日17:24  新浪公益

  主持人:我们把洪道德老师放在最后不是我们不重视他,而是高度重视他,他说要最后讲,下面有请洪道德教授。

  洪道德:我首先亮明一个观点:我尊重宪法,不尊重法律。因为我们有很多法律违背宪法,违背宪法的法律我没有办法遵守。就拿尊重和保障人权来讲,在宪法里规定得非常清楚,但公民的人权到了刑诉这儿,就不知道要保障谁的人权,为什么?因为它搁在第二条,首先搁在第二条就是多余的规定,因为第二条本身有维护公民的人身权利、财产、民主和其它权利的规定,请问人权是否这四项的组合?如果是,那第二条已经有了,再规定就重复了。这是第一个不对的地方。

  第二,由于放在第二条,而刑诉第一条有“保护人民”的提法,第一条统帅后面的条文,这是条文之间关系的原则决定的,既然在第二条里空洞地说“尊重和保障人权”,这个地方没有明示谁的人权,由第一条引申出来,保障的是人民的人权,刑诉法第一条就是保护人民,保护人民就要把刑诉法沦为掌权者手中可以任意变化内容和形式的工具,这是掌权者,不是统治者,连统治者都达不到,就是一个掌权者,而且是各级权力的掌权者。比如重庆打黑能说它离开刑诉法了吗?没有,因为刑诉法要求的是惩罚犯罪、保护人民,人民没有个体化,只能是一个利益团体的概念,所以重庆的统治者可以说是在保护人民,现在打击的是黑社会,谁要是黑社会就不是人民,不存在我保护他的问题,而刑诉法的第一条是“保护人民”这四个字。一开始我们指望着把保障人权替换掉保护人民,只有替换掉“保护人民”,这个保障人权的宪法意义才能出来,现在没有出来。所以我不认为这次刑诉法的第一个亮点是人权入法,入的地方不对,我认为保护放错了地方就是垃圾。我本来对第一条第二条不感兴趣,认为刑诉法是用来操作的,既然大家都说这是头一个亮点,亮在哪儿?搁在第一条是亮点,搁在第二条就不是,没了。

  我没说刑诉法是恶法,而是说有很多存在的问题。73条本身没有太大的毛病,关键在于1996年以来司法实践告诉我们,只要把监视居住分为固定住处监视居住和指定居所监视居住,无论法律多么强调固定住处监视居住为原则,指定居所监视居住为例外,在现实当中是倒过来的,一定把它弄成:指定居所监视居住为主,固定住处监视居住为辅。16年以来,到现在为止我手中没有搜集到一个在固定住处监视居住的实际例子。这样的现实告诉我们,监视居住之所以恶是恶在有“指定居所监视居住”,只有有“指定居所监视居住”就是第二种羁押,这个法在现实当中我真的不看好会严格执行,因为96年的57条我们知道没有多少遵守,57条的第一项规定,未经执行机关批准不得离开住所:无固定住处的,未经批准,不得离开指定的居所。讲得很清楚,先要在住处监视居住,没有住处的才可以在指定居所监视居住。这样的规定和现在的规定是一样的道理,一样的规定,前面没有得到遵守,大家期望今后能够得到遵守吗?我不期望,我没有信心它能够得到遵守。

  将来能否得到遵守就看我们对拘留逮捕以后的刑讯逼供防范得怎么样,刑讯逼供防范得越彻底,我可以告诉同学们73条绝对是变相执行,为什么?你那边防范了,我搞不了刑讯逼供,一切都走监视居住,而且指定监视居住,地下室、荒山野岭、打靶场都可以拿来监视居住了,所以这一条恶是恶在这点上,而现实使我对它没有任何信心。

  83条的问题根本不是各位刚才说的,到现在为止全国公开的材料都没有说,在这里我先说。83条问题在于通知的内容被拿掉了,侦查阶段,律师争取的会见权在83条面前有可能实现不了,只是按照现在规定告诉我的儿子的“你爸被我们抓了”。原来是有规定的,拘留逮捕的原因和关押的处所,这两项要通知,所以重要的是关押处所,但现在没了,就告诉你,你们家什么人在我这儿,人我们抓了,这样就行了。你说在哪儿?他们说法律没有规定我必须告诉你。连人关在哪儿都不知道怎么去见人?这一条恶在这儿,谁也不提,今天我先提出来告诉大家。

  一旦有碍侦查的情形消失以后要及时通知,关键是通知有什么用?我不怕我们家人丢失,就怕我们家人对你们怎么样了,今后会是什么样没有。到了审查起诉阶段才能阅卷,卷上有可能反映出在哪个地方进行询问,但在侦查阶段无法阅卷,他又不通知你,从哪儿知道他关在哪儿?这是最危险的。我不知道怎么回事这两条最后给抽掉了,而且谁都不说,不吭不哈,今天我发声了。

  卞建林:不吭不哈是你没看到,刚才洪教授说手写稿有进步,也就是把逮捕和指定居所监视居住,除了无法通知以外要通知,同时把逮捕的原因和处所去掉了。

  洪道德:逮捕的原因、关押的处所但不限于这样的内容。我简单说一下非法证据排除规则,这一次我们虽然对拘留逮捕以后的刑讯逼供,我个人认为采取了三个措施:一是在当地看守所,二是在看守所询问,三是同步录音录像,但这没有解决连续疲劳询问算不算违法?因为只有拘传时可以24小时,不能超过24小时,但拘留逮捕、指定居所监视居住以后,一次问话时间多长,现行法律依然没有。很多案件是几天几夜的对你进行询问,在你神智迷糊时,让你说什么,就说什么,相当于喂药了,人在没有睡眠的情况下,会产生幻觉。送进看守所,公安一定会让看守所怎么配合,检察院一定让看守所怎么配合。为什么这个地方不明确规定,拘留逮捕后,在看守所取得的证据无效不就得了?他们还是想刑讯逼供,我们没有口供,破案率将降低50%。所以刑诉的细条等有很多可以进行分析。

    主持人:感谢洪老师,73条我简单归纳几点:第一,吴丹红教授说它比逮捕更软化的一种措施,既然没有看守所条例来监管他,怎么敢保证这个地方会发生什么样的行为,很可能呆的地方比看守所更难受。第二,放宽条件以后,先拘留你,在6个月快满时,说你为违反了监视居住条件,逮捕你,过了一段时间,发现证据不足,就再来监视居住你,有一个轮回,这是一个危险的空间。我当时问了顾永忠教授,为什么这些人既不在看守所,也不在办案机关。顾永忠教授说,想把双规规范化,有些犯人确实不适合放在看守所。我说如果因为这个原因,可以在看守所旁边盖一个小院子,叫监视居住院(现场笑),至少要受看守所条例约束,如果这个地方都放在看守所,一定要制定新的条例,否则就会麻烦。

  下面有请卞建林老师做回应。

  卞建林:第一,后面这么多的真知灼见,很受用。第二,很受启发,一部法律,我前面说到是一个期盼,也是一个良好的祝愿,但并不掩盖问题,也不否认问题。就这个问题的问题我说一下,我们和公检法打交道比较多,你认同公检法不一定认同,大家对这个法律不遵守,公检法有规定,比如1996年刑诉法规定,辩护律师在侦查时会见是一个恶法,起码不是一个好法。我问,律师也问,侦查怎么进行?他尽管没有向我们说这个法不好,但也不做。到《律师法》修改时,刑诉法也在建议进行修改,律师法规定的这些都是刑诉法修改时的提议,因为刑诉法修改难度大,没过,律师法过了。

  恶法、非法不用尊重。最近我在参加中央政法机关的探讨,至少从讲法制的角度,领导说变动立法、机动立法给我们很大的空间,前些天常务副检察长说拿不准慎用,我们还走法定的逮捕措施,当然不排除实践里有问题。我说1997年的刑诉法修改的亮点大有作为,但现实与理想的差距太大。

  主持人:根据卞老师的总结,结论就是:第一,这是一个好法,第二散会。

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