卞建林：监视居住如果执行不好 亮点可能全打白条
监视居住如果执行不好 亮点可能全打白条
以上是一大块，不折不扣的弘扬我们所取得的成就。
第二大块是从热点的角度，是热点但也有争议：第一，在辩护里，会见权基本保障了，阅卷权基本保障了，但调查权没有取得什么进展。但真正固定以后，执行起来也很麻烦，因为在侦查的第一时间到处去找证人、被害人、被害人一方的人会给侦查造成很大的阻力。另外，对律师的责任追究问题，立法过程中反反复复，经过一步，可能还保留半步，怎么形容都可以，关键是两个问题：一是想取消原来的38条，1996年修改时规定了律师在侦查阶段介入，为此普遍存在一种顾虑和担心，对律师在侦查阶段进入诉讼的同时存在着若干的限制，实际反映了立法时的一种平衡。1996年刑诉法执行后有很多问题。二是32条规定指使、教唆证人改变证词、做伪证。后面把这个规定落到实处，就是306条，这条在某些地方变成了打击和破坏辩护律师的利器。现在38条动了一下，后来又回过来，回到一稿，现在规定为辩护人律师、辩护人和其他任何人，这个规定确实有点莫名其妙，之所以这么规定是为了接触辩护人的顾虑，消除辩护律师的实质性条款，公检法都有，但1996年修改以前公检法就有，但1996年律师在侦查期间介入的，这有一个说法，但又不能放到公检法里面去，因为他不是办案机关，就搞了一个规定。这次好像针对辩护人搞一条，省得你歧视，任何人都不行，那就是辩护人和其他任何人。原来的规定是指辩护律师和其他辩护人，这是比较合适的，为什么？因为其他任何人放不进去，这一条本来规定辩护这一章里，辩护人就是辩护律师和其他辩护人。对辩护律师的追究，现在规定了由办案机关的其它侦查机关，当然在执行过程中会产生歧义，因为侦查一体化。很多学者以及我们的副院长提出，说证人做伪证应当有一个参照，这个参照也就是原来律师办的案件，首先要追究律师的责任在原案要有一个定论，至少在法律上定音了，下面律师指使这些人就会被追究。但这一条有点理想化，执行过程中办案机关一方面怀疑律师指使证人做伪证，一方面还不能动你，还得继续搞这个案子。这一条没有被采纳。
证据方面最大的亮点是非法证据排除，但这也不是很全。康生主任做的最后五点修改里进步了一下：非法收集物证、书证不符合法定程序，不是严格的违法，但程序上有一定的瑕疵和欠缺，就先补盖、先解释，如果不能，严重影响司法公正。这说明最后有一点进步，当然在排除范围方面以及在程序上是否就尽善美也不好说，但能规定到这一步也很不容易。
争议最大的是强制措施。本来想改好，但现在73、83条引起了很大争议，要“暂缓表决”。有的一些同事跟我说，按照立法法规定，应当提前一个月给人大代表看，现在开三天会就要表决。我把这个更正一下，法工委有法工委的做法，早在1月份人大办公厅就给人大代表发了这个意见，到3月14日表决差不多两个月的时间。
指定居所的监视居住规定以后，确确实实存在一些担心，就我个人而言，尽管我一般是说好话的，但对这条批得很厉害，就此我展开一下。这一种措施首先在立法的宗旨上是含混不清的，是矛盾的：第一，这一次修改立法的要求是把监视居住改造为一种羁押、逮捕的羁押性措施，如果逮捕是一种羁押措施，替代的是非羁押，从立法取向来说，这点是好的。但现在认可了这一种指定居所的监视居住在相当程度上剥夺了你的人身自由。因为法律上认可了折抵刑期，过去立法里没有，实际上是变相关押了，但没有具体刑期，被关的人就吃亏了。现在在法律上公然的承认，一方面是对人权保障没好处，另一方面说明这种措施具有一定的羁押性。第二，认为监视居住和取保候审不是一种出事，把条件分开，但在执行力又说“符合取保候审的，没有保证人又没有保释金的，可以监视居住”，说明这两个还是冲撞的，跟现行立法是一样的东西。更重要的是这一个若执行不好，就会把我刚才所说的亮点特别是遏制刑讯逼供的一系列权等全部打了白条。这令我想起了1996年刑事诉讼法修改以前的收容审查制度。现在既然已经通过了，我们只能通过和公检法交流，完善司法解释同时统一思想。在理解当中存在一些含糊不清时，首要走法律程序。至于83条的通知问题，应当说是一个直接的进步，不知道为什么在社会上引起歧义，因为在1979年的刑事诉讼法和1996年的刑事诉讼法都有这个规定，一个字没动，怎么规定的？拘留、逮捕，这是两种措施，除了有碍侦查或者无法通知的情形外，应该在24小时内通知，也就是说案件的范围没有限制，适用于所有的刑事案件，最后办案机关认为有碍侦查，甚至涉及到很多保障人权的东西。我也看到吴丹红博士的文章，说大家解读错了，因为有碍侦查加了种类的限制，当然就多了，因为无法通知很简单，只有一句话，所以把立法表达的顺序倒一下：除了无法通知，然后说第二句话，然后说有碍侦查。
立法之初，本来就是进步的，只是进步得不够，现在进步很大，逮捕指定居所、监视居住除了无法通知外，全部全部都会通知，当然这里把有碍侦查给拿掉了，只有拘留，拘留就涉及到两种情况，这是可以理解的，某种意义上也是可以容忍的，为什么？拘留本身是一种紧急逮捕的性质，一个是情况紧急，第二个，即使不通知，也是有限制的，拘留就是十天，哪怕借用了审查询问也就30多天。这还是可以把握的。
最后，侦查，主要的进步在于规范与询问。当然询问里也有一些问题，也是为了迁就或者服从办案的需要，第一是延长了拘传的时间，1996年限制最长不得超过12个小时，但办案机关目前以口供为中心，同时犯罪嫌疑人对侦查人的询问在如实回答的情况下，办案机关就说12个小时不管用，12个小时处于刚好即将突破、面临突破的时候，很多专家从心理学、询问学等方面进行了论证。这一次在立法过程中，甚至在以前四次座谈会上进行讨论，一方面想把12个小时松动，一方面怕松动带来不好影响，为此我都看到了好几个方案。我们国家的刑事诉讼制度在这一块本身不太发达，在西方不是如此，比如有的国家明确规定晚上6点到早上6点禁止询问，我们国家喜欢在晚上询问。而我们国家目前还没有沉默权，既然认可了，就获取口供，从办案时间的需要，做了一次让步。
另外是技术侦查，这个在过去是没有的。把这个写进去是基于两个基本考虑：第一，司法实践需要，由于现在高校传统教育，抓到犯罪嫌疑人刑讯逼供，找到线索。很多情况下是什么线索都没有，所以现在办案，一要办案子就是监控，二是技术侦查，比如马加爵，这个人跑到海南被抓住了，当时堵着他不许他过黄河、长江，结果都没看到，结果在海南被抓到了，所以侦查技术很重要，包括手机定位，这是侦查的需要。第二，法律没有规定，但司法实践里却在用，既然用就写在法律里，用法律加以规范。现在的毛病大家看到了，外人一看语焉不详，“经过严格的批准手续”，怎么严格？呼吁几次出不来，因为在现行的司法体制上写任何的“严格”其实都不严格。我建议像逮捕一样也有法律监督机关来审批，这个也达不到，但实际上，按照立法的本意和将来贯彻实施的情况，除了知法犯法外，否则都不会乱用，因为我们有有利的武器：党内规范。
因为内容比较多，111条，290个条文，我就说到这里。最后表一个态：要树立起对法律的信仰和法治的权威！你还没懂法就挂出“这个规定不好”；懂了一点法就说“规定怎么不好”；懂了更多的法，就说“这是一个恶法、坏法”。恶法、非法是二战结束时确定的一个原理。当务之急是要学习这个法，把立法取得的进步贯彻好、实施好，中国的法治会大大的向前迈进一步，谢谢大家！
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