十八大之后，中央鼓励各级机关充分运用“法治思维和法治方式”解决问题，也呼吁人们树立起法律意识，养成运用法律方式和通过法律途径解决问题的风气。毋庸说，老百姓守法、循法与政府和公权力依法而行，虽然都是法治问题，但体现的却是法治的两个不同维度和层面，法治也是有不同角度和层次的。为全面和深刻认识法治，形成正确的法治观，有必要清楚法治的层次性，知道从不同角度和层面认识法治。
首先，一提到法治，很多人想到的就是大家都遵纪守法，想到的是老百姓守法和树立法制观念、遵照法律规定解决问题。也确实，法律作为调整和控制人们行为的规范，要实现规范人们行为的目的，就必须化作民众的行为，被大家所遵守。这正如亚里士多德所说，如果虽有良法，要是人民不能全部遵循，就不会实现法治。因而，遵守法律是实行法治的前提，所有公民都守法是法治的基础，建设法治必须保证法律获得普遍的服从。也正因为如此，民众守法是法治的最基本层次。
然而，民众守法尽管是实行法治的基石，但却不是法治的标志。因为，民众守法在任何一个社会都是必须的，这是社会秩序得以维护的根本要求。大家都知道，在周厉王时代的严刑峻法之下，民众的守法意识恐怕比任何时代都强，以至于人们在路上见面时，连话也不敢说，只能以目示意。但是，周厉王时代并没有因为老百姓都守法而成为一个法治社会，而是同其他朝代一样是人治社会。老百姓守法根本就是人治社会和法治社会乃至任何社会的共同现象，从这个角度看不出人治和法治有什么区别。
事实上，人治与法治的区别并不在于民众与法律的关系，而是在于权力与法律的关系。哈耶克说过，“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约”。富勒也把政府行为与法律规定相一致，作为一项基本法治原则。这都反映了政府与公权力在法治中的重要性，说明法治必须要求权力活动受法律制约，要求政府与公权力守法，依法而行。也唯有如此，法律才会树立起权威，得到严格遵守。相反，如果法律规定的是一回事，政府实际施行的又是另一回事，如果政府可以恣意行事而不受法律约束，如果民众不遵守法律却受不到处罚，也就不会有人把法律当回事，不会认真守法。
可见，只有保证法律对于权力的权威性，才会有效实现法治。在要求民众守法之外，要求政府和公权力遵法而治、受法律约束而不能任意行事，就构成了法治的第二个维度，形成了在老百姓守法基础上的第二个层次。而且，与第一层次的治民不同，作为第二层次的法治是治权。法律在实现了治民的功效之后，再实现治权的功能，就跃上一个台阶，进入到高层次。
那么，秦王朝的严刑峻法以及带来的老百姓严格守法和各级官吏严格执法、不敢为所欲为状态，为何不能称为法治呢？这是因为法律并不是对所有的权力都有权威，而是对最主要的权力———最高权力没有权威，秦始皇的权威在法律之上而不是法律之下。他既可以守法，也可以不守法，而且一句话就可废法，也可立法。况且，在他口含天宪、所说的话就是法律的情况下，法与他的专断意志没有什么区别，实际上使人民以及各级官吏所遵守的是他的至上权力，而不是法。守法执法只是一种表象，事实上是服从权力，所有权力都服从他的最高权力，所以无从谈法治。
正是因此之故，近代意义上的法治起源于法律对最高权力的限制。英国1215年《自由大宪章》开了用法律束缚王权的先河，最高权力从此置于法律之下，第一次实现了法律与权力关系的反转。所以，法治的根本特征，也是最高层次，是法律对最高权力的控制，把最高权力置于法律之下。究竟法律是权力还是权威，必须看最高权力和法律的关系。也只有最高权力服从法律，在法律之下，法律才会真正树立起权威，才会真正实现法律而非权力的统治。
毫无疑问，约束最高权力和规范权力体系的法律不是普通法律，而是最高大法———宪法。最高权力和最高法律之所以不会形成鸡生蛋、蛋生鸡的关系，是因为二者依附于不同主体。宪法性质上是由全体人民制定或者代表全体人民意志，而最高权力只是人民用其主权所派生的权力，是委托性权力，是由人民的受托人而不是由人民亲自行使。也正是受托权力之故，最高权力才必须要被人民控制———通过宪法，而不能让其自行其是。尽管在立宪机制不完善的情况下，宪法会像普通法律一样出自最高权力，发生立宪机关与立法机关的重合，但必须要区分其在立宪和立法时的不同身份与性质。
不管怎样，人民只有用宪法约束住口含天宪、制定普通法律的最高权力之后，才能保证它不是由人民亲自行使的缘故而变异，被受托人篡夺。并由此保证其制定的法律是对人民利益的保护而不是剥夺，亚里士多德所说的，大家所服从的法律应该本身是制定良好的法律，才会变成现实。也由此可以看出，法治的最高境界在民众服从法律、权力受法律约束的基础上，还要求法律自身的合法(宪)性。也只有进入该层次之后，才会消除各种冲突和对立，实现主权者与被统治者利益的有效统一，在法律反映了主权者也是被统治者利益的同时，使权力严格忠实地执行法律，人民普遍地服从法律。
吴元中(司法工作者)
